一个人的固执,藏着低水平的认知

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一个人的固执,藏着低水平的认知

 

 

作者:张明楷   摘自《法学研究方法讲座》笔记  

 

导语

 

平庸的知识与信息占据了人们的头脑和兴趣。

 

歌德做过实验,半年不看新闻,和以前天天看新闻相比,没有任何损失。你们也不要关注明星逸闻之类的信息。

 

费尔巴哈说:人就是他所吃的东西。的确,一个人是否读书,读什么书,可以判断出其精神品格。

 

法学尤其是部门法学,就是把普遍规范运用到具体案件,这是一种实践智慧。

 

亚里士多德、康德都曾说过:实践智慧不可以学习也不可以传授,要靠自己反复的训练。

 

从这个角度来看,「教授死了」这一说法或许有一定道理。

 

罗尔斯将正义分为功利正义和直觉正义,二者会有冲突。

 

直觉对于学习法律很重要。直觉即预判,我们总是凭直觉认为具体案情可能触犯某个罪名,然后去寻找、解释对应的法条,同时将具体案情抽象为类型化的案件事实。在清华学习法学的一个重要目的,就是形成良好的直觉。形成良好直觉路径是:多看书、多观察、多训练。

 

一不要追随强势理论

 

做学问不能总是跟着强势理论走,不要总是遵循通说,遵循多数人的观点。不能受到任何批判的观点是没有任何意义的。如果一个强势理论永远强势,理论就不可能向前发展;一个理论只有受到批判时,人们才会去反思这个理论。

 

一个学科和理论的发展,一定要有人从弱势着手,推翻以前的强势理论,使弱势理论成为强势理论,如此反复,理论才能不断向前。就如同划船一样,所有的人都坐在一侧划船,船是不可能前进的。在这种场合,坐在另一侧划船的人,他的贡献一定是巨大的。有人说,我们所有的人那坐在船中间,意思是要采取折中说,但如果都这样的话,就没有人划船了。

 

Eg:平野龙一最初非常认同泷川幸辰先生的学术观点,但后来发现全国的刑法学观点都只有一个声音,于是平野教授开始转向目的行为论;但当其他人跟着转向目的行为论,纷纷批判泷川先生的观点时,平野龙一转向了结果无价值论。平野教授实际上就是要使弱势理论变为强势理论,也因为如此,日本刑法学在战后得到飞速发展。

二不要固守先前的理解

 

(一)法学是价值的判断

 

《刑法》任何一个条文都可以作出两种以上的解释。

 

Eg:《刑法》第 14 条:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生......。这里明知的内容是什么?是说行为人明知自己的行为所造成的结果是危害社会的?还是说行为人明知自己的行为会发生结果,法官认为这种结果是危害社会的?如果行为人认为自己的行为所造成的结果并不危害社会,他的行为就真的不构成犯罪了吗?

 

由于法学是一种价值判断,所以,一个人在解释法律,归纳案件事实,得出结论时,都与自己的经历等有关。

 

Eg:2011年《刑法修正案(八)》出台前,有学生写论文研究组织他人出卖人体器官的行为定性。他首先认为,即便征得供体同意,医生摘除患者器官时,供体伤害的承诺也是无效的。既然如此,就应当得出组织他人出卖人体器官的行为构成故意伤害罪的结论。但是,这个学生没有得出这个结论,因为他认为,如果认定为故意伤害罪的话,医生就是正犯,这对医生不公平。

 

接着,这位学生认为组织他人出卖人体器官的行为构成非法经营罪。老师问:如果医生知道提供器官者是他们非法组织的,医生是否构成非法经营罪的共犯?这个学生回答说不构成,说如果构成的话医生的风险就太大了。老师问:你家里的父母是当医生的吧?学生回答:您怎么知道?老师说全世界都知道。(大家笑了)

 

认识自己比认识他人更难。

 

(二)前理解(前见)具有双重性

 

解释离不开前理解,对法律的解释就是从前理解开始的。但是,前理解又是危险的敌人。许多人都把自己最先接受的观点当成真理,因为最早的时候缺乏反思的能力。Eg:盗窃、抢夺概念的理解。

 

社会变化太快,我们需要不断地更新观念。

 

老师经历「饭局的困扰」:吃饭时身边人不断夹菜,让我很苦恼。现在不是过去,不存在解决温饱的问题,夹菜会让客人没有选择自由,当夹入碗内的是自己不喜欢吃的菜,吃还是不吃?(大家笑了)

 

(三)一个人的固执,藏着低水平的认知

 

要有批判性的思维:要质疑所有的观点和想法,包括经常反思自己。另一方面,即使是你反对的观点,也要寻找对方的优点。也许你不认同他的结论,但你可以学习他的论证说理方法。

 

不要总是试图把别人推倒,让自己站在那个位置;站在巨人的肩膀上,才是大智慧。

 

三不要误信逻辑结论

 

逻辑里没有偶然的东西,逻辑之外都是偶然。

 

老师经历:一位教授开轿车回老家,在高速公路爆胎。教授得出结论:必须买越野车。老师说:你可以不开车,你可以坐高铁,你甚至可以不回家呀。(大家笑了)

 

要警惕将自己的价值判断误解为逻辑结论。

 

Eg:工业化进程的背景下,对社会有用但同时又很危险的生产作业特别多。由此产生了新过失论:即使行为人能够预见结果的发生,但如果遵守了行为规则,就没有过失。一些人认为这是逻辑结论。其实不是,因为人们完全可以得出另一个结论,事实上也有这样的结论,即随着科技的发展,行为人的危险性增加,需要采取严格责任。这两种结论都不是逻辑结论,都是价值判断。

 

Eg:1975 年美国哥伦比亚根据犯罪发生和持有枪支的关系,发布禁枪令。→1995年与枪支有关的犯罪更多。有人得出结论:幸亏禁枪,否则死亡案件更多。有人则据此认为,禁枪了还是犯罪率增加,禁枪无用。这也都是价值判断,而不是逻辑结论。

 

Eg:德国、法国、英国没有死刑,每 10 万人每年有 3.5 个左右的人故意杀人。美国有死刑,还有终身监禁,每 10 万人每年有 5.5 个左右的人故意杀人。日本有死刑,但总体上来说处刑较轻,故意杀人罪中有 20% 左右判处缓刑,但每 10 万人只有 1 个人杀人。中国的死刑:2000 年以前呈上升趋势,2000 年以后呈现下降趋势。2012 年每 10 万人只有 1.03 个人杀人。结论:死刑减少,杀人减少。但这不是逻辑结论,仍然是价值判断。

 

四不要走向形式(文字)法学

 

刑法解释要同时满足两个条件:

 

1.结论不超过文字可能具有的含义;

 

2.符合法条的目的(法益保护)。

 

文字的作用:提示+限制。很多文字的含义,边界是不清楚的。

 

Eg:这个讲台是家具吗?衣柜里的衣架是家具吗?衣架上挂的衣服是不是家具?在文字具有多重含义的情况下,法条的解释一定要为目的服务。要做到眼睛看着法条,脑中装着自然法(最正义、最合理、最妥当)。

 

(一)缩限解释

 

1.销售假药罪的立法目的:最终是为了保护患者的健康,只有确实可能侵害患者健康的药品,才能认定为假药。如果没有取得进品许可,但有利于患者健康的药品,就不能认定为假药。因此要做出缩限的解释。

 

2.滥发林木罪的立法目的:保护的是林木资源。采伐枯死的林木,即使没有经过林业部门批准,也不应该定罪。

 

3.持有宣扬恐怖主义的音像制品:词典上说,大脑里有某种想法时,也叫持有想法。那么,刑法上的持有可以这样解释吗?收到一封类似邮件,打开后看了删掉了,但脑子里一直记得,这构成「持有」型犯罪吗?当然不构成。

 

(二)扩大解释(不是类推解释)

 

注意:是否超过文字可能具有的含义,不是靠查字典来判明的。字典上的含义是静态、没有语境的,而现实生活是动态、有情境的。 

 

老师经历:吃饭和洗碗的趣事

 

洗碗:只洗碗,不包括筷子、盘、锅子;

字典:碗就是碗。

 

吃饭:只吃饭,不包括吃菜;

字典:吃饭还真的包括吃菜。

 

让孩子洗碗,孩子只洗了碗,孩子说,洗碗就是洗「碗」,老师说,这里的洗碗是广义的(应该理解为使用过的餐具,包括筷子、锅子等),查看字典后发现,「洗碗」指的就是洗「碗」。那么,这符合我们一般社会观念吗?

 

五不要研究虚假问题

 

进步的路径:提出问题、解决问题

 

但是,问题有真有假。假问题包括以下四个情形:

 

1.问题的前提是假的。

 

2.问题本身存在矛盾:ATM 机不是机器、不是人,是机器人?未婚妻是不是妻?未婚的当然不是妻。拐卖真正的两性人,是否构成拐卖妇女儿童罪?既然有女性成分,当然构成。

 

3.问题可能是真实的,但其没有意义和价值。在三阶层理论中,故意是违法还是责任要素,有讨论的意义。如果是我国传统四要件理论,则研究其就没有意义。

 

4.在现实生活中找不到答案的问题。

 

六不要拒绝国外理论

 

法治本来就是西方文明,法有很多共通的地方,尤其是刑法。在国外,学术有传承。我国法学理论的积累不如国外。因此,对于不同国家处理犯罪时的做法,可以借鉴。Eg:环境犯罪。

 

但是,不能从一个极端走向另一个极端,也要顾及国情。

 

七不要相信立法本意(原意)

 

起草者不是立法者,法治与人治对立,法律一旦制定出来就是独立的存在。艺术作品也一样,读者能读出不同的意思,作品才是成功的。

 

总是按所谓立法本意适用法律,意味着活人永远生活在死人的统治之下。而法律的含义是在社会生活事实中获得的。

 

一个案件与自己无关时,才能中立地审视案件,凭着直觉和正义感得出妥当的结论。要中立就必须有距离,有距离才会中立。

 

八不要期待司法解释和立法解释

 

国外的司法解释,是指法官的判决说理,而我国的司法解释,是指两高作出的解释。20 世纪以来,各国的立法往往规定的很抽象、很类型化,为了审判案件得到妥当的结论。

 

当你不期待立法解释、司法解释、立法原意时,你的内心会产生一种责任感、使命感。使命感可以迫使一个人去学习知识、去解释法律。而我国的司法解释过于具体,使得条文含义封闭化,缺乏生命力。

 

对于「同案不同判」的认识:没有相同的案件,只有相似的案件。

 

Eg:两起案件,均系盗窃他人财物 5000 元。但是,盗窃的对象、盗窃的原因、被害人占有的程度等,都会影响判决。

 

结语:用我对正义的理解,在刑法学研究上探索一条不寻常的路。

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律师名片

 

上海刑事辩护律师邱国开律师,系本站主编,在司法机关从事过侦查和公诉工作数年,现执业于上海博和汉商律师事务所,长期专注于刑事辩护、合同法、公司法的研究,成功代理过大量案件,服务领域包括刑事辩护、民商事案件代理、企业规章制度设计、合同文本的起草、公司法律顾问等。

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