上海市高院刑事实务问答 2006

上海高院刑事实务问答 2006/

上海市高级人民法院刑二庭
(2006年05月24日)

　　【问题1】如何认定共同受贿犯罪中的“所得数额”？
　　答：根据共同犯罪原理，并参照认定共同贪污数额的法律规定，共同受贿犯罪中的“受贿所得”数额应当理解为个人参与的共同受贿的数额。个人实际分得的赃款数额，可以作为量刑情节考虑。
　　【问题2】因他罪被采取刑事强制措施后，行为人主动交代自己行贿行为的，应当如何认定？
　　答：行为人因他罪被采取强制措施后，主动交代自己行贿行为的，如果行贿行为构成犯罪，应当依法认定自首行为，酌情从宽处罚。如果该行贿行为不构成行贿罪，但受贿人因接受其贿赂构成受贿罪的，对于行为人的主动交代、揭发行为，可以依法认定具有立功表现。
　　【问题3】受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，能否成立受贿罪的主体？
　　答：根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等而管理、经营国有财产，不同于依法从事公务的行为，因此，行为人在受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产过程中收受贿赂构成犯罪的，不应以受贿罪论处，而应当依法认定为公司、企业人员受贿罪。
　　【问题4】行贿人在被追诉前自首的，是否仍然适用自首的规定？
　　答：行贿人在被追诉前自首的，应当认定自首，可以依法从轻或减轻处罚；但刑法第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。据此，刑法第三百九十条第二款应当视为特别规定，对于行贿人在被追诉前自首的，勿须同时适用刑法第六十七条的规定。
　　【问题5】行为人贪污、受贿、挪用外币的，如何计算其犯罪数额？
　　答：参照最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，行为人实施贪污、受贿、挪用外币行为的，外币应当折算为人民币计算犯罪数额，折算标准应当以犯罪行为时国家外汇管理局（或国家外汇交易中心）公布的外汇牌价的中间价（或基准价）为依据；犯罪行为有连续或持续状态的，应当以行为终了时国家外汇管理局（或国家外汇交易中心）公布的外汇牌价的中间价（基准价）为依据。贪污、受贿、挪用外币后所产生的孳息不作为犯罪数额计算，但应作为违法所得予以追缴。
　　【问题6】国家工作人员将公务包干费用占为己有，或者予以挪用的，对上述行为如何定性？
　　答：鉴于公务包干费用一般系由单位拨给国家工作人员个人用于特定业务活动的开支，按规定支出超额自行补足，支出节余归自己支配使用，性质上不再属于单位公款，因此，除直接用于违法活动，情节特别严重的外，行为人将包干费占为己有或者移作他用的行为，一般不宜作犯罪论处。
　　【问题7】国家工作人员收受他人财物后又退回的，应当如何定性？
　　答：认定国家工作人员收受他人财物后又退回的行为性质，关键在于把握收受财物与其职务行为之间是否已经形成交易关系：如果国家工作人员收受他人财物后未利用职务之便为请托人谋利，并将财物退回请托人，其收受财物的行为不构成犯罪；如果国家工作人员退回财物后仍然为请托人谋取非法利益，情节严重或者造成重大损失的，可以渎职等相关犯罪论处。如果国家工作人员利用职务便利收受他人财物后，因请托人索要而退还受贿财物或者为他人谋取利益后为逃避查处而向请托人退还赃款赃物的，属于行为人受贿既遂后对赃物的退还行为，其退还的款物数额应当认定为犯罪数额，但处罚时可以酌情从宽处理。

上海市高院刑事实务问答

一、《毒品犯罪量刑指南》规定了10种不宜判处死刑(立即执行)的情形，若案件中出现上述情形之一的，是否都应判处死缓?
　　答：《毒品犯罪量刑指南》第三条规定的10种不宜判处死刑(立即执行)情形，目的是为了严格把握毒品案件的死刑标准，坚持少杀、慎杀的原则。如案件中出现上述情形的，一般不判处死刑(立即执行)，可以判处死缓；若案件中出现上述情形之一的，并不是均要判处死缓。还要根据案件的具体情况，被告人是否还存在其他法定、酌定从轻情节；被告人是否兼具10种情形中的几种情形，全面衡量，依照罪刑相适应的原则，依法予以处罚。
　　二、涉案毒品系无数量标准的新类型毒品，如何进行折算和处罚?
　　答：目前，刑法和相关司法解释规定了11种毒品的量刑数量标准，对于这11种之外的新类型毒品，可根据案件具体情况，参照国家食品药品监督管理局《非法药物折算表》(高院已转发，沪高法[2005]56号)折算成海洛因后，再依法适用刑罚。
　　例如，被告人贩卖1000克氯胺酮，可参照《非法药物折算表》折算成100克海洛因的数量后，依法适用刑罚。同时，还要根据《毒品犯罪量刑指南》第26条之规定，酌情从轻处罚。但裁判文书中不需要表述折算成海洛因的数量，可以表述为：被告人贩卖1000克氯胺酮，贩卖毒品数量大，依法应予处罚。
　　三、被告人贩卖无数量标准的毒品折算成海洛因后不满10克，同时具有司法解释规定“情节严重”的行为，如何处理?
　　答：被告人贩卖无数量标准的毒品，若按《非法药物折算表》折算成海洛因后不满10克的，同时具有《审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定的“情节严重”的行为，应直接适用司法解释的规定。
　　例如，被告人系国家工作人员，贩卖90克氯胺酮(折算后相当于9克海洛因)，应适用司法解释第三条的规定，认定为情节严重。
　　四、被告人实施的毒品犯罪中，既有有数量标准的毒品，又有无数量标准的毒品，是否可以折算后累计计算数量?
　　答：根据刑法和相关司法解释的精神，这种情况不可以折算后累计计算数量。例如，被告人贩卖20克海洛因、400克氯胺酮，涉案的海洛因属于有法律明文规定量刑数量标准的，而氯胺酮属于未规定量刑数量标准的。对于未规定量刑数量标准的氯胺酮，虽然可以按《非法药物折算表》折算成40克海洛因，但其毕竟不是海洛因，故不宜将氯胺酮折算成40克海洛因后，与另外的20克海洛因予以累计。量刑时，应以氯胺酮折算成海洛因的数量作为量刑基准，按照《毒品犯罪量刑指南》适用刑罚，另20克海洛因作为量刑情节考虑。
　　五、甲基苯丙胺(冰毒)是否可以和海洛因累计计算?
　　答：被告人实施的毒品犯罪中，兼有甲基苯丙胺(冰毒)和海洛因的，在量刑时对二者可以累计计算。
　　从刑法第3047条的规定来看，冰毒和海洛因的数量标准相当，从国际上的毒品折算标准来看，一般认为冰毒的毒性要高于海洛因，所以将冰毒和海洛因累计计算后，不会加重被告人的刑罚。
　　例如，被告人贩卖40克海洛因和20克甲基苯丙胺，我们认为可以视为贩卖毒品数量大，依法予以处罚。
　　六、苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)是否可以折算后与海洛因累计计算?
　　答：苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)，司法解释已经规定了量刑的数量标准，故不宜按《非法药物折算表》折算成海洛因。对于毒品犯罪中，既有苯丙胺类毒品，又有海洛因的，由于分别属于不同的量刑标准，在最高法院未出台新的司法解释之前，我们倾向不宜将苯丙胺类毒品按《非法药物折算表》或者按刑法、司法解释对上述两种毒品的数量标准进行折算后，与另外的海洛因累计计算，而应选择其中数量大的毒品作为量刑依据，其他毒品作为量刑情节考虑。
　　例如，被告人贩卖苯丙胺类毒品50克、海洛因40克，不能将苯丙胺类毒品50克折算成海洛因25克后与另外40克海洛因累计计算。而应以40克海洛因为量刑基准，50克苯丙胺类毒品作为量刑情节，依法予以处罚。
　　七、涉案毒品中，兼有数量标准的毒品和无数量标准的毒品，如何进行量刑?
　　答：如果有规定数量标准的毒品的量刑，能吸收未规定数量标准的毒品的量刑，对于后者可以不单独量刑，作情节考虑。如：被告人贩卖海洛因50克，贩卖氯胺酮100克(折算为10克海洛因)，由于被告人贩卖海洛因50克的量刑，能够吸收其贩卖氯胺酮100克的量刑，对于被告人贩卖100克氯胺酮的行为，可以不单独量刑，作为情节考虑。
　　反之，被告人贩卖1000克氯胺酮。贩卖10克海洛因，应将被告人贩卖1000克氯胺酮(折算成100克海洛因)，按照《毒品犯罪量刑指南》适用刑罚，并将被告人贩卖10克海洛因行为，作为情节考虑。
　　八、被告人在涉毒案件中，具有酌定从重、酌定从轻情节的，应分别如何量刑?
　　答：被告人具有酌定从重情节的，可以参照《毒品犯罪量刑指南》的量刑格，选择较重的刑种或者刑格中较重的刑罚。
　　例如，被告人贩卖海洛因2克且具有酌定从重情节的，为体现酌情从重，可以有两种选择：一是在六个月到一年六个月有期徒刑或者管制中，选择较重的刑种(有期徒刑)；二是可以在六个月到一年六个月有期徒刑中选择较重的刑罚。
　　同理，被告人具有酌定从轻情节的，可以参照《毒品犯罪量刑指南》的量刑格，选择较轻的刑种或者刑格中较轻的刑罚。仍以上述为例，为体现酌情从轻，一是可以选择较轻的刑种即管制；二是可以在六个月到一年六个月有期徒刑或管制中，选择较轻的刑罚。
　　九、被告人在涉毒案件中，具有法定从重、法定从轻情节的，应分别如何量刑?
　　答：被告人具有法定从重情节的，可根据法律规定，按照《毒品犯罪量刑指南》的量刑段选择较重的刑种或较重的刑格或者刑格中较重的刑罚。
　　例如，被告人非法持有海洛因20克且系累犯，为体现依法从重，可以有三种选择：一是在量刑段中可以选择较重的刑种，即在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的量刑段中，可以选择有期徒刑；二是可以选择较重的刑格，即按照《毒品犯罪量刑指南》的规定，选择一年六个月到三年有期徒刑的刑格；三是可以在选定的刑格中，选择较重的刑罚。
　　同理，被告人具有法定从轻情节的，可根据法律规定，按照《毒品犯罪量刑指南》的量刑段选择较轻的刑种或较轻的刑格或者刑格中较轻的刑罚。仍以上述为例，为体现依法从轻，一是在量刑段中可以选择较轻的刑种，如拘役、管制；二是可以选择较轻的刑格，即按照《毒品犯罪量刑指南》的规定，选择一年六个月以下有期徒刑、拘役或者管制的刑格；三是可以在选定的刑格中，选择较轻的刑罚。
　　十、被告人在涉毒案件中，兼有法定情节和酌定情节的，应如何量刑?
　　答：被告人兼有法定和酌定等多重情节的，可根据刑法量刑基本原则和《上海法院量刑指南(总则部分)》的有关规定处理。