以“共同犯罪中属于犯意提起者”从重治罪科刑于法无据

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以“共同犯罪中属于犯意提起者”从重治罪科刑于法无据

 前不久,看媒体报道未成年人违法犯罪案件,一审法院判决应体现对未成年人司法保护:有的依法从轻判三缓三、判三缓五、有的判四年;但也有从重判处有期徒刑十年,差别很大。

   媒体报道从重的原因,是因为“某某某在共同犯罪中属于犯意提起者”?这是什么意思?令人费解,莫名其妙!

   犯意,不是犯罪,或者不等于犯罪;不能以犯意治罪科刑;不能以所谓“共同犯罪中属于犯意提起者”从重治罪科刑。

   我国《刑法》第二章犯罪第一节犯罪和刑事责任,从第13条到第21条共9条规定、第三节共同犯罪,从第25条到第31条共7条规定,都没有规定以犯意或者以“犯意提起者”定罪量刑。罪之法定。刑之法定。按照《刑法》第三条规定:“依照法律定罪处刑,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”法律没有“共同犯罪中属于犯意提起者”的明文法律规定;因此,就不能以“共同犯罪中属于犯意提起者”而从重治罪定刑。

   犯意,是犯罪的意图、想法。是刑法理论上主观方面的术语。英美刑法理论认为:犯意是犯罪构成的主观要件,是故意与过失的统称。我国不属英美法系,“我国刑法理论认为,犯意是实施犯罪的意向或思想”﹙《中国司法大辞典》第92页﹚“不能使只有犯意的人负刑事责任。”﹙同上﹚从犯罪主观要件来看,是“指犯罪主体对其所实施的危害社会的行为及其危害后果所持的心理态度或心理状态,包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机这些主观因素。”﹙同上,第82页﹚犯罪主观要件并不包括犯意,犯意与犯罪故意、犯罪目的、犯罪动机等,不是同一概念。不能偷换概念,不能犯违反同一律要求的逻辑错误!概念是从同类事物的许多属性中,概括岀所特有的属性,形成用词或词组表达的概念。毎一概念看似同类却都特有含意,犯意是特有含意的概念。

   犯意,“实施某种犯罪行为的意图。存在于思想之中。”﹙《辞海》第0570页﹚如果直接把犯意作为犯罪主观要件,认为有犯意即构成犯罪,岂不是“思想犯”吗?会使人联想到中国古代有腹诽罪、古希腊孟德斯鸠《论法的精神》中的案例:“马尔西亚斯梦见他割断了国王的咽喉,国王伙欧尼西乌斯依据此梦定罪将马尔西亚斯处死。”中国特殊年代“文革”时期似有“思想犯”;但是,“我国刑法一贯反对惩罚思想犯罪。在我国,思想不构成犯罪,也没有思想犯。”﹙同上,第67页﹚

   犯意,“实施犯罪的意向或思想。”“仅有犯罪的思想,不负刑事责任。以语言、文字或其他方法表示犯意的,也不负刑事责任。”﹙《法学词典》第160页﹚“犯意的表示如果是劝诱、唆使或怂恿他人犯罪的,即构成教唆犯。”﹙同上﹚从上述媒体报道﹙“新闻发布”﹚此案并没有《刑法》第29条明确规定的教唆犯。至于媒体报道的所谓“共同犯罪中属于犯意提起者”或“犯意提起”,是什么意思?似少见戓未见这样的法言法语、名词、概念。《刑法》、《法学词典》、《司法大辞典》、《辞海》、《现代汉语规范词典》乃至最高人民法院副院长、大法官、刑法专家等180多人编撰的《刑法总则分则及其配套规定新释新解》﹙以下简称《新解》﹚中均无“共同犯罪中属于犯意犯意提起者”或“犯意提起”的法理名词、概念或解释。犯意“存在于思想之中”,又如何“提起”呢?

   从共同犯罪的主观方面看,“构成共同犯罪,要求各共同犯罪人必须具有共同的犯意故意。”﹙《新解》第275页﹚“所谓共同的犯罪故意,包括两方面内容:

   1.认识因素。其主要内容是:

   (1)各共同犯罪人知道不是自己一个人单独实施犯罪,而是和其他人配合共同实施犯罪。

   (2)各共同犯罪人认识到自己的行为和他们的共同行为会发生危害社会的结果。

   (3)各共同犯罪人预见到自己的行为和他们的共同行为与共同犯罪结果之间的因果关系。……如果没有认识或根据实际情况也不可能认识的,即缺乏共同的认识因素,从而也就失去了构成共同故意的前提。

    2.意志因素,即各共同犯罪人明知共同犯罪行为必然或可能造成危害社会的后果,但仍希望戓放任这种危害结果的发生。……正是这种希望或放任的共同心理状态,把各犯罪人的行为联为一体,并指导和调解着整个犯罪行为的发展进程。因此,在共同犯罪中,尽管各共同犯罪人可能存在着具体分工的不同,以及所处地位和所起作用的差别……其主观故意的内容相同,并且主观上具有犯意的沟通和联系,这使共同犯罪人承担共同犯罪的刑事责任的主观基础。”﹙《新解》第275—276页﹚共同犯罪故意中,不存在什么单独的“犯意提起者”!

    按照《刑法》第25条规定的“共同故意犯罪”,在共同犯罪中,各共同犯罪人是共同犯罪故意、共同认识因素、共同意志因素、共同心理状态即主观故意内容相同,是“共同犯罪人承担共同犯罪的刑事责任的主观基础”;不是《刑法》第26条规定的“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”,不存在“共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”从媒体报道﹙“新闻发布”﹚说,实际又是“五名被告人均积极、直接对被害人实施了奸淫行为”;对其中三人“排除仅起次要戓辅助作用,故对该三被告人系从犯的辩护意见,我院不予釆纳。”也就是说不存在《刑法》第27条规定的“在共同犯罪中起次要或者辅助作用”的“从犯”。那其中一人怎么会成了“主犯”?怎么成了“共同犯罪中属于犯意提起者”而从重定罪定刑?是否莫须有﹙无此规定﹚或者欲加之罪刑呢?

   《刑法》第二章犯罪第三节共同犯罪中,没有关于“共同犯罪属于犯意提起者”的规定。犯意是犯罪意图存在于思想之中,如何成了“犯意提起者”?如果说犯意表示﹙与犯意不是同一术语和概念﹚ ,是“通过语言、文字或其他方式流露出来,则称犯意表示。仅有犯意,不构成犯罪。仅有犯意表示,一般也不构成犯罪,但某些犯意表示本身就是犯罪行为,如以犯意表示的方式教唆他人犯罪。”﹙《辞海》第0570页﹚此案不存在《刑法》第29条规定的是“教唆犯罪”,媒体报道﹙新闻发布﹚也没说是犯意表示!

   所谓犯意表示,“即向自己以外的人表露犯罪意思。如果仅限于自己思想上……只能认为是一种犯意,不是犯意表示。只有犯罪意图的单纯流露,并未与准备犯罪相结合,否则就不是犯意表示。犯意表示不是实际危害社会的行为。”“在司法实践中要注意把犯意表示和犯罪预备严格区别开来。犯意表示无论是从行为人的主观意图还是客观表现上看,都不是在为犯罪实施创造条件,不具有社会危害性,当然也就不构成犯罪。”﹙《中国司法大辞典》第92页﹚ 

   犯意表示,不是犯罪预备。如果不是“只有滚在汚水里才感到非常舒服的糊涂虫”﹙恩格斯语﹚,就不能把犯意表示当作犯罪预备!我国《刑法》第22条规定“为了犯罪,准备工具,制造条件的,是犯罪预备。”共同犯罪,行奸之案,每个人自带“工具”,勿须预备;即使预备犯,本条第二款规定也是“从轻、减轻处罚或者免除处罚。”何况与犯罪预备有区别的犯意表示?犯意或者“犯意提起者”之类,不构犯罪、不处罚;不能以什么“犯意提起者”定罪量刑;更不能以犯意——“犯意提起者”从重治罪科刑!

   总而言之,不以事实为根据,不以法律为准绳,而以犯意或者“犯意提起者”之类从重治罪科刑,有适用法律不当之嫌!即以“某某某在共同犯罪中属于犯意提起者”为由,从重定罪量刑没有法律根据。

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上海刑事辩护律师邱国开律师,系本站主编,在司法机关从事过侦查和公诉工作数年,现执业于上海博和汉商律师事务所,长期专注于刑事辩护、合同法、公司法的研究,成功代理过大量案件,服务领域包括刑事辩护、民商事案件代理、企业规章制度设计、合同文本的起草、公司法律顾问等。

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