如何辨别单位成员是否构成非法吸收公众存款罪

如何辨别单位成员是否构成非法吸收公众存款罪

2017-02-21 文 周浩

2017年1月18日，在北京市第十四届人民代表大会第五次会议上，北京市高级人民法院院长杨万明在工作报告中提到，接下来的一年将继续依法惩治电信诈骗、网络犯罪等多发犯罪，妥善做好“e租宝”等涉众型经济犯罪案件的审判工作。

与此同时，全国检察机关将严惩非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，切实保障经济安全。最高人民检察院日前强调，要认真贯彻中央要求，把防范金融风险放在更加重要的位置，严惩非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型经济犯罪以及洗钱、地下钱庄、网络传销等犯罪，积极参与互联网金融风险专项整治，维护金融管理秩序。

可见，为防范金融风险，相关部门将加大力度，整治涉众型的非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪。去年引起广泛关注的“e租宝”、泛亚等重大非法集资案件，由于均由公司运作，其涉案人员众多，大量人员受到涉嫌非法吸收公众存款罪的指控。

笔者通过检索相关案例，也发现很多涉案人员否认具有非法吸收公众存款的故意，其辩护人也对此发表了辩护意见。如此看来，由于涉案人员以公司化的治理方式运作非法集资，导致大量单位人员牵涉其中，这些人员是否应当受到非法吸收公众存款罪的指控，以及如何辨别哪些单位人员应当受到刑法的制裁，下文对此问题进行论述。

1、单位犯罪形态下如何判断

所谓非法吸收公众存款罪，按照刑法第一百七十六条的规定，是指违反国家金融管理法规，吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

根据1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。

刑法第一百七十六条第二款规定，单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。由此，在单位犯罪形态下，将单位人员分为直接负责的主管人员和其他直接责任人员以及其他人员。

根据上述规定，似乎可以判断，只要是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，就可以认定为非法吸收公众存款罪。可是，在非法吸收公众存款案件中，何为单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员？

笔者发现，现有案例中多以单位人员的级别、职称、职务加以判断，如此处理，在多数情况下未有不妥。但有些单位人员虽然级别较高，却并未参与单位决策，也不了解实施违法行为的单位意志，在这种判断逻辑下，难免有违主客观相一致的刑法原理。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定中，明确直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

根据法理以及单位犯罪规定，单位意志归根结底还是来于自然人意志，是自然人的意志通过一定的程序而转化来的，因此在单位非法吸收公众存款案件中，单位主管人员的犯罪意志经由单位程序转化为单位意志，其他直接责任人员则是贯彻单位犯罪意志的具体实施人员。

笔者认为，在此类案件中，对于涉案单位人员的把握应注意以下几点。

一是关于直接负责的主管人员。直接负责的主管人员包括两种类型，首先是对于单位的经营事项具有决策权的人员，也就是可以将个人意志通过单位程序转化为单位意志的人员；其次是对于单位的犯罪行为负有主管责任的人员。这类主管人员要对单位犯罪负有刑事责任，还应视其在单位犯罪中实际所起的作用而定，只有这类单位人员在单位犯罪中具有组织、指挥、策划、决策的作用，他们所实施的行为成为单位犯罪行为组成部分之时，才应当承担刑事责任。

二是关于其他直接责任人员。其他直接责任人员，是指贯彻单位犯罪意志的具体实施人员，即具体实施犯罪并起较大作用的人员。

综合来看，在单位人员知情的情况下，还要看其在整个单位犯罪过程中所起的作用。结合非法吸收公众存款罪的构成要件，也即只有那些在集资行为的非法性、集资对象的不特定性上知情，并形成决策意志，以及积极策划、指挥、实施的单位责任人、部门负责人等单位人员，才应承担刑事责任。

三是单位组织架构相关部门的具体判断。我们知道，涉嫌非法吸收公众存款的单位，大多曾经营过P2P、A2P等。在这样的单位组织架构中，通常会有合伙人会议、业务部、销售部、财务部、人力资源部等部门。在这种架构模式下，合伙人会议具有决策权；业务部、销售部、财务部具体负责实施；人力资源部负责招聘、人资等从中协助。因此，他们的部门负责人均可以成为单位主管人员、其他直接责任人员。

但在司法实践中，尤为需要注意的是，销售部、财务部、人力部门的负责人对于主管人员的决议事项是否知情，也就是说是否了解单位的犯罪意志。比如，财务部通过往来账目可以了解到单位决策人员形成了单位犯罪意志，业务部按照单位意志实施了犯罪行为，财务部的主管人员自然应当负有责任；销售部是否销售了真实的项目，投资人是否将款项投到第三方账户之上，如果答案均为否定，则该部门负责人就很难说不了解单位情况。

2、自然人犯罪形态下如何判断

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”在此种情形下，如何辨别单位成员是否涉嫌非法吸收公众存款罪？

一是要注意区分共同故意、共同行为。

笔者认为，如果单位人员二人以上涉嫌非法吸收公众存款罪的，则以共同犯罪的逻辑进行判断，即判断二人以上是否共同故意犯罪，也即是否具有共同故意，是否实施了教唆、实行以及帮助行为。事实上，在涉案人员众多的情况下，主要就是在非法吸收公众存款中具体判断从犯的构成要件。

我国刑法第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”单位成员是否为从犯，主要考察两点：

其一，犯罪故意，即是否认识到他人非法吸收公众存款的事实，是否希望或者放任此种情况；

其二，犯罪行为，即对于他人非法吸收公众存款的行为是否起到了次要或者辅助的作用。

二是要注意如何判断相关实力部门。

具体来看，以一家P2P公司为例，该公司组织架构中存在单位实际负责人、销售总监、业务总监、财务总监、人力总监等。现某检察院指控单位实际负责人协同销售总监、业务总监、风控总监、财务总监、人力总监，共同涉嫌非法吸收公众存款罪。笔者认为，在司法实践中，对于此类情形，其实只需要判断一点，即这些人员是否具有共同故意，因为上述人员所负责的部门必然对实际负责人的行为起到了帮助作用，或次要或辅助。

根据主观见之于客观的刑法原理，关于共同故意的判断，则需要根据各单位成员在单位中所负责的部门，所具备的职务等客观证据加以判断。如前所述，例如，财务部门由于负责款项往来，接收集资款的账户是单位账户还是第三方账户，集资款的去向是进入自家单位账户，还是进入项目需求方的账户，财务部门主管人员应当一目了然，也即可以了解款项去向，从而知晓是否属于归集资金，吸收存款。比如，业务部门负责寻找项目，业务人员必然知晓其找寻的项目为真实项目还是虚假项目。销售部门负责销售项目，一般而言，其也应当知晓销售的项目是否真实，投资人的款项是否进入项目方，而非被单位从中归集。风控部门负责把控项目风险，其自然了解单位是否具备归集资金的资格，以及项目方是否真实可靠。故而，销售部门、风控部门的主管人员也当知晓单位负责人是否实施集资行为。

三是要注意如何判断人力资源等部门以及普通成员。由于人力资源部门仅负责单位人事管理，对其判断自不能与上述部门相比。

四是要注意单位普通成员的是否具有共同故意，则需要通过客观表现加以认定。比如，单位成员是否受到有影响力媒体的宣传；单位培训是否强化了单位成员对单位经营模式合法性的认知；单位负责人是否向单位员工出具了第三方中介机构的专业意见；单位分工严密，单位成员按照单位操作指引无法了解单位是否归集资金。如果上述均为肯定答案，那单位成员又怎会具备共同的犯罪故意，也即对单位实际控制人的违法行为起到了辅助作用。

当然，在刑事案件中，一切均以事实、证据为基础，每家单位的情况不尽然一样，不能一概而论，上述仅是通常情况下，如何辨别单位成员是否构成非法吸收公众存款罪。在司法实践中，具体则需要判断单位成员对于实际控制人的非法吸收存款行为是否知情，是否在知情的情况下，铤而走险，起到策划、指挥、实施等实行或帮助的作用。

（作者系北京市炜衡律师事务所律师）