小贷公司是否构成非法经营罪？

小贷公司是否构成非法经营罪？

原创 Mark Meng  丝路法律Silkroad Legal  2019-11-13

小贷公司取得牌照，按照批准发放贷款的行为，不构成非法经营罪。

情况简介

某小贷公司及关联公司，通过签订借款合同和担保合同的形式，向客户发放贷款。利率未超过24%，但是如果逾期，违约金超过36%。该公司官网介绍：已为超过1000万客户提供借款服务，借款总额超过3000亿元。该公司的行为是否构成非法经营罪呢？

情况分析

2019年10月21日，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》生效实施，对于未经批准或者营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱市场经营秩序，情节严重的，以非法经营罪处罚。

该公司发放贷款的行为不构成非法经营罪。

首先，该公司已经取得发放小额贷款的牌照，没有扰乱金融市场秩序。

其次，该公司收取的利息未超过36%。违约金如果计入利息，则超过36%。

一、非法经营罪构成要件如下：

1.犯罪客体：金融市场秩序

2.客观方面：经常性地向社会不特定对象发放贷款，

（1）   2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上；

（2）   超过36%的实际年利率。

主体：一般主体，自然人和单位。

主观方面：故意。

二、入罪标准如下：

（一）下列情形属于情节严重，处五年以下有期徒刑或者拘役：

（1）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；

（2）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；

（3）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；

（4）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

（二）下列情形属于“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑：

（1）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；

（2）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；

（3）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；

（4）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

法院观点

徐州中院认为小贷公司谋取非法利益，发放贷款的行为构成犯罪。但是包括最高人民法院在内的绝大多数法院认定，借款合同和担保合同合法有效。

2019年2月29日，江苏省沛县人民法院以涉嫌经济犯罪为由，一审驳回该公司关联公司的起诉。

2019年10月28日，江苏省徐州市中级人民法院二审维持了沛县法院的裁定。

根据(2019)苏03民终4110号裁定书，小贷公司向李某出借14万元，年利率为8.4%，贷款按月结息。担保公司与李某签订《保证合同》，前期服务费4200元（一次支付），担保费6720元，管理费20160元（按月支付）。经计算，年利率为19.84%（4200+6720+20160）/135800/2+8.4%。担保公司在起诉状要求李某按照0.1%/天支付违约金。

经过笔者在审判文书网上查询，该小贷公司和担保公司有民事案件4821件，2018年全国立案2312件，2019年全国立案1353件。大多数判决支持了其诉讼请求。

法律法规

《刑法》

第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（2019年10月21日生效）

第一条 违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

第五条 非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。

非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。

非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。