数额型共同犯罪中主从犯的刑事责任认定问题

数额型共同犯罪中主从犯的刑事责任认定问题

曹　坚

数额型共同犯罪中各共犯人刑事责任如何认定，历来是刑法理论与实务中一个容易引起争议的问题，笔者拟在疏理相关立法、司法解释的基础上，进一步剖析从犯在数额型共同犯罪中的刑事责任承担与认定问题。

一、关于数额型共同犯罪中各共犯人刑事责任认定的立法沿革

应该说，最高立法机关与最高司法机关对数额型共同犯罪中各共犯人刑事责任认定的问题，经历了一个逐渐深入的过程，纷争意见逐渐统一，较好地指导了司法实践工作。

早在1952年4月21日中央人民政府公布的《惩治贪污条例》规定，集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治。这一规定对数额型共同犯罪中共犯人刑事责任的认定采取了分赃数额说的标准，当然，该规定还兼顾其他情节对共犯人刑事责任的影响。1979年刑法在总则中确定了各共犯人的具体分类，对主犯应当从重处罚，对从犯应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，对胁从犯应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚，对教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。该刑法典虽然没有涉及数额型共同犯罪中各共犯人刑事责任应如何认定，但是第一次明确了不同种类的共犯人在共同犯罪中所承担的刑事责任大小是不等的，为处理数额型共同犯罪刑事责任认定提供了指导性的原则。1985年7月8日“最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高)”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定，对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重。贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚。这一司法解释针对不同的共犯人分别采取了分赃数额说、犯罪总额说的标准，相比之前的规定标准更为具体。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定，二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。相比之前“两高”的规定，全国人大常委会的这一规定在对部分共犯人肯定分赃数额说的基础上，将犯罪总额说的适用范围由贪污集团的首要分子进一步扩大至其他共同贪污犯罪中情节严重的主犯。1989年11月6日“两高”发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》指出,共同贪污犯罪中,各共犯基于共同的犯罪故意,实施共同的犯罪行为,因此,各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额未达到2000元，但共同贪污数额超过2000元，主要责任者应予以处罚，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。该解释明确采用了经济犯罪总额定罪原则，即各共犯均应对共同贪污犯罪行为造成的危害后果负责，同时对未分赃的共同贪污犯罪处罚标准作出了解释，借鉴犯罪总额说和平均数额说的标准认定各共犯人的具体刑事责任。

除上述专门针对贪污贿赂犯罪的司法解释外，尚有关于共同盗窃、共同走私犯罪中共犯人刑事责任的专门司法解释，这类司法解释与贪污贿赂犯罪的司法解释在数额共犯的认定态度上有所不同。1984年11月2日“两高”《关于当前办理盗窃案件中具体适用法律的若干问题的解答》规定，对于共同盗窃犯，应按照个人参与盗窃和分赃数额，及其在犯罪中的地位与作用，依法分别处罚。对主犯依法从重处罚。对盗窃集团的首要分子，应按照集团共同故意盗窃总额依法处罚。该司法解释提出了参与数额说、分赃数额说及犯罪总额说三个标准。1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》指出，二人以上共同走私的，按照个人走私货物、物品的价额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对走私集团的首要分子，按照集团走私货物、物品的总价额处罚；对其他共同走私犯罪中的主犯，情节严重的按照共同走私货物、物品的总价额处罚。该规定明确适用参与数额说与犯罪总额说的标准。1991年4月12日最高人民法院《关于办理共同盗窃犯罪案件如何适用法律问题的意见》尝试对不同共犯人采取不同的刑事责任确定方法：对盗窃集团的首要分子，应按照集团盗窃的总数依法处罚。对其他共同盗窃犯罪中的主犯，应按照参与共同盗窃的总数额依法处罚。对共同盗窃犯罪中的从犯，应按照参与共同盗窃的总数额，适用刑法第151条或者第152条；具体量刑时，应根据犯罪分子在共同盗窃中的地位、作用和非法所得数额等情节，根据刑法第24条第2款的规定，比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第七条针对审理共同盗窃犯罪案件，应当根据案件的具体情形对各被告人分别作出处理：对犯罪集团的首要分子，应当按照集团盗窃的总数额处罚。对共同犯罪中的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的共同盗窃的数额处罚。对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照刑法第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。应该讲，这两个关于共同盗窃犯罪的司法解释在处理原则上基本上是一致的，不同之处在于因刑法的修订而对共犯人刑事责任的确定进行了微调，例如：一般主犯增加了组织、指挥型主犯应按照所组织、指挥的共同盗窃的数额处罚，对从犯的处罚不再比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

二、关于数额型共同犯罪中各共犯人刑事责任认定的代表性观点

数额型单独犯罪的认定较为简单，只需确定犯罪数额的多少即可，行为人由于是单一主体，当然应对全部犯罪数额承担刑事责任。数额型共同犯罪的认定则较为复杂，由于牵涉到不同的犯罪主体，虽然犯罪数额是一个，但是是否每一个共犯都需要对全部犯罪数额承担刑事责任，历来争议较大，因而也就出现了前述不同标准的立法或司法解释。概括起来，代表性的观点主要有：

1.分赃数额说。此说主张各共同犯罪人只对自己实际分得的赃物的数额承担刑事责任，同时考虑其在共同犯罪中的地位和作用，综合量刑。此说的优点在于将个人非法所得的数额作为处罚的基础，体现了罪责自负的原则。该说的主要缺陷在于，过于强调各共同犯罪人的刑事责任的独立性，忽视了共同犯罪的整体性，运用于司法实践也存在诸多障碍。例如，共同犯罪如果人数众多，按分赃数额说只会人数越多刑事责任越轻，明显不符合共同犯罪社会危害性一般远大于单独犯罪的实际。又例如，在共同犯罪人尚未分赃的情况下，按分赃数额说无法追究其刑事责任人，同时对那些不实际分赃，但起组织、指挥、策划等作用的首要分子也难以认定刑事责任。

2.参与数额说。此说主张各共同犯罪人应对本人实际参与的犯罪数额承担刑事责任。该说的优点在于突出共同犯罪中的实行犯的犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系，缺陷在于无法适用于非实行犯，诸如组织犯、帮助犯、教唆犯等。对参与一词如何理解，也存在不同观点。如果把犯罪数额理解为参与共同犯罪的数额，那么其意义就可能等同于犯罪总额。如果把数额理解为实行犯实施犯罪的数额，于是就产生了总额与参与数额的区别。［1］笔者以为，如果将参与数额等同于犯罪总额，无疑参与数额说就失去了独立存在的价值，只有将参与数额与犯罪总额予以区分，其才有实际指导意义。

3.犯罪总额说。该说主张以共同犯罪的犯罪总额作为确定各共同犯罪人刑事责任的标准，体现了共同犯罪的原理，但是在一定程度上有违罪责自负原则，有其局限性。在共同犯罪中，各个共同犯罪人由于地位和作用不一，如果每一个犯罪人都对犯罪总额负责，那么共同犯罪就无异于单独犯罪。

4.分担数额说。此说主张各共同犯罪人应对本人应当分担的数额负责。至于如何确定各共同犯罪人应当分担的数额，应采用百分比的计算方法，即：综观各成员在共同犯罪中参与数额、个人所得额及其地位与作用和整个案情，先确定各成员应承担百分之几的责任，根据这一责任的百分比数再换算成作为对是否构成犯罪和怎样处刑依据的数额，如某甲伙同他人共同贪污受贿10万元，根据整个案情确定某甲应承担百分之六十的责任，那么，某甲就应承担6万元贪污受贿数额的刑事责任。分担数额说较分赃数额说有其进步之处，在共同犯罪人没有实际分赃的情况下，依然可以依据他们在共同犯罪中的实际作用来确定每人应承担刑事责任的犯罪数额。但是，分担数额说与分赃数额说存有同样的不足，将共同犯罪视为数个单独犯罪的相加，忽视了共同犯罪的整体性，尤其是不利于科学合理确定首要分子等主犯的刑事责任。

5.综合数额说。此说主张综合考虑全案因素，确定各共同犯罪人刑事责任的大小。此说试图克服上述四种学说的不足之处，采取具体问题具体分析的方法，但是实际上没有提出一个可操作性的指导标准，因而没有实际价值。

分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说各有优劣，其中，分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说在刑事立法与司法实践中的影响最大，从前文所述关于共同犯罪的数额认定的历次司法解释和刑事立法的情况就可见一斑。确定数额型共同犯罪中各共同犯罪人的刑事责任，关键在于以刑法总则中共同犯罪人刑事责任的认定原则为基础，结合具体案件情况，体现主从有别、区别对待的精神。正如有学者指出，共同犯罪人刑事责任的确定实际上是一种刑事责任的分解，这种分解不是简单地把刑事责任平均分配，最后分解的结果，每一个共同犯罪所实际承担的刑事责任的总和不能简单地同整个共同犯罪进行比较，有时在量上不一定完全相等。这主要是由于共同犯罪的社会危害性大于单独犯罪的原因所致。［2］刑法总则明确指出，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对一般主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。结合犯罪数额，对于数额型共同犯罪的首要分子，应当按照犯罪总额说的标准，对犯罪总额承担刑事责任；对于一般主犯，根据具体情况或者按照参与数额说的标准对参与数额承担刑事责任，或者按照犯罪总额说的标准对犯罪总额承担刑事责任；对于从犯，一般按照参与数额说的标准对参与数额承担刑事责任。

为更好说明数额型共同犯罪不同共犯刑事责任的承担问题，这里试举一信用卡诈骗共同犯罪案例。2005年4月至2006年4月间，被告人纪礼明伙同被告人张建平、程国梁、施枫、童雅芳、钱勤鸣、蒋永光、陈龙宝、邬慰星、孙中华、王育辉、朱惠芳、王亦、吴长秀等人，先后多次在上海市的居民住处、办公楼、会所等处，采取虚构交易的方法，用不法商户名下的pos机和使用伪造的境外信用卡刷卡套取现金，共计骗取人民币997.5万元（以下币种均为人民币）。其中：纪礼明参与诈骗997.5万元，张建平参与诈骗419.6万元，程国梁参与诈骗493.6万元，施枫参与诈骗188.6万元，童雅芳参与诈骗151.4万元，钱勤鸣参与诈骗144万元，蒋永光参与诈骗128.4万元，陈龙宝参与诈骗73.8万元，邬慰星参与诈骗37.8万元，孙中华参与诈骗37.6万元，王育辉参与诈骗17.7万元，朱惠芳参与诈骗8.9万元，王亦参与诈骗6.1万元，吴长秀参与诈骗6.1万元。该案系典型的共同犯罪，其中，被告人纪礼明纠集他人诈骗，数额特别巨大，系首要分子，应对信用卡诈骗的犯罪总额997.5万元承担刑事责任；张建平、程国梁、童雅芳、钱勤鸣、蒋永光5名被告人参与犯罪金额（包括既遂与未遂）均在100万元以上，犯罪节数在2节以上，且在共同犯罪中的作用积极主动，应依法认定为主犯，对其所参与的全部犯罪承担刑事责任；被告人施枫虽然参与数额也在100万元以上，参与犯罪节数为2节，但其系受程国梁安排、指使参与该案第1节犯罪事实，且其没有参与该节犯罪的分赃，而该节犯罪数额占其参与全部犯罪数额的绝对多数，因此，可以认定施枫在共同犯罪中起次要作用，依法认定为从犯，仅对其参与的犯罪数额承担刑事责任；被告人陈龙宝、邬慰星、孙中华系参与信用卡诈骗犯罪，相比主犯作用明显较小，应认定为从犯，仅对参与的犯罪数额承担刑事责任；被告人王育辉、朱惠芳、王亦、吴长秀系参与信用卡诈骗犯罪，也应认定为从犯，仅对其参与的信用卡诈骗犯罪数额承担刑事责任。

三、数额型共同犯罪中主从犯刑事责任的认定

从犯在共同犯罪中起次要或者辅助作用，从犯有实行从犯与帮助从犯之分。实行从犯一般对其参与的犯罪数额承担刑事责任，如果有实际分赃的，则仅对分赃数额承担刑事责任。帮助从犯客观上表现为帮助主犯或首要分子实行共同犯罪，因而有可能全程参与共同犯罪，那么在这种情况下，帮助从犯是否也如主犯或首要分子一样，对犯罪总额承担刑事责任呢？笔者认为，对某一犯罪数额承担刑事责任是确定共同犯罪人刑事责任大小的第一步，虽然负责的犯罪数额越大相应的刑事责任也可能越重，但是犯罪数额的大小并不一定就等于共同犯罪人所实际承担的刑事责任。共同犯罪人承担刑事责任的犯罪数额可能较大，但是如具有法定从轻、减轻或免除处罚的情节，依然可能实际承担较小的刑事责任。例如，1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》针对共同犯罪中的从犯，就规定应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照刑法第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据这一解释，如果帮助从犯帮助盗窃主犯实施了全部盗窃犯罪行为，该从犯参与的盗窃犯罪数额就是全部盗窃数额的总额，首先应当按照该犯罪总额确定量刑幅度，但同时根据具体案情对其从轻、减轻处罚或者免除处罚，因此该从犯依然可能获得一个较轻的处罚。

近年来，随着司法实践的发展，亲身犯形式的共同贪污犯罪也有所体现，由于行为人与贪污对象之间的人身依附性质的排他性关系，其与传统形式的共同贪污犯罪在犯罪数额的认定上存在明显差异，这类亲身犯形式的共同犯罪一般发生于保险领域。试举一例。2005年10月，某镇人民政府为建设某高速公路项目，经区政府同意征用该镇某村1组、2组、9组的耕地，被征地人员符合条件的可办理小城镇社会保险，具体工作由该村村民委员会（以下简称村委会）负责办理。犯罪嫌疑人张某、付某、秦某当时分别担任村委会主任、副主任、委员之职，犯罪嫌疑人徐某担任村党总支委员会（以下简称总支委）委员。该村在办理小城镇保险中，确定由村总支书记陆某与村主任张某全面负责，徐某负责整理、收集材料，村会计闵某负责将资料输入电脑并上报给该镇劳动保障中心。同年11月，陆某主持召开了由村委会、总支委两委成员参加的会议，张某、付某、秦某、徐某参加，主要是研究办理小城镇保险等事宜。因张某、付某、秦某、徐某4人均为该村1组、2组、9组的村民，都不符合办理条件。会上，张某提出能否趁此机会将他们几个村干部一并办理，付某、秦某、徐某均表示同意，陆某亦未反对。会议定下为6名村干部或家属办理，除4名犯罪嫌疑人外，另有多名村委会聘用干部办理。后6名村干部或家属最终一起办理了小城镇社会保险。经审计，该镇人民政府为张某支付保费52260元，为付某的妻子支付保费76260元，为徐某支付保费62160元，为秦某支付保费57060元，总计人民币247740元。自2006年2月至2007年3月，张某等4人已按月领取了19239.13元，其中张某5739.13元，徐某4500元，秦某4500元。

该案中，四名犯罪嫌疑人涉嫌以虚报冒领的形式侵占国家小城镇社会保险，其行为构成共同贪污犯罪。这四名犯罪嫌疑人均为共同贪污犯罪的实行犯，假设部分犯罪嫌疑人虚报冒领成功，部分没有虚报冒领成功，如何认定未成功者的犯罪形态及犯罪数额，值得思考。如果依据共同实行贪污犯罪的习惯认定方式，只要是部分共犯贪污既遂，就应认定是全案既遂，这在有关司法解释性文件中也得到体现。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，刑法第383条第1款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。这条规定蕴涵这样的理解：在共同贪污犯罪中，要以欲贪污的总额为犯罪数额，部分行为人贪污既遂，全案认定既遂。但是，该案例所表现出的亲身型贪污犯罪与传统的贪污犯罪在犯罪标的上有所不同，传统的贪污犯罪往往是以同一笔或同一批公共财物为犯罪标的，而本案例中的犯罪标的虽然在性质上都是国家小城镇社会保险，但是由于小城镇社会保险是由每个合格自然人实际享有，因而本案的犯罪目的在性质同一的基础上具有犯罪数额的相对独立的个体性特征，即每一个犯罪嫌疑人所要非法占有的是本人可能享有的小城镇社会保险，其他犯罪嫌疑人的小城镇社会保险自己是不会分享的。所以，在类似贪污犯罪标的个体性特征鲜明的共同贪污犯罪中，主犯贪污既遂，从犯没有实际占有贪污标的的，应当认定从犯构成犯罪未遂，并且该从犯的犯罪数额限定为其意图非法侵占的小城镇社会保险，不以犯罪总额论处，以充分体现各共犯人实际侵害公共财物的情况，类似的侵财性共同犯罪中都有可能出现这种犯罪状态。

注释：

［1］刘宪权：《金融犯罪数额问题的刑法分析》，载《法学》1998年11期，第25页。

［2］刘宪权：《金融犯罪数额问题的刑法分析》，载《法学》1998年11期，第27页。

*上海市人民检察院第一分院检察员，法律政策研究室副主任，法学博士