朱宾江:关于预备犯处罚原则的反思

朱宾江:关于预备犯处罚原则的反思

时间：2012-09-13 来源：荆门市东宝区人民检察院

　　摘要：根据刑法规定，我国对预备犯进行原则性处罚。从实质上看，这是主观主义犯罪论的体现，有损法的人权保障机能；从形式上看，刑法规定不够明确，不利于准确判断罪与非罪；从解释论上看，它不符合刑法的立法原意；从责任依据上看，它不符合我国的实际情况。因此，对于犯罪预备行为，笔者坚持原则上不予处罚的态度，特别是在人权保障日益受到关注的今天更应如此。这将不仅有利于保障人权，而且是有利于合理地限制刑法触角的延伸，是刑法谦抑性的体现。

　　关键词：预备犯；主观主义；人权保障

　　刑法第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”马克昌教授曾于1984年提出，已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未着手犯罪的，是预备犯。[1]此后，这种主张逐渐为我国刑法学者所认同并成为刑法理论的通说。预备犯之所以负刑事责任，是因为立法者认为犯罪预备行为具有应当受刑罚处罚的社会危害性。对于社会危害性的判断，我国刑法坚持主客观相统一的原则：主观上要求行为人具有犯罪的罪过，客观上要求实施了犯罪构成所具备的实行行为。诚然，预备犯在主观上具有可归责性是毫无疑问的，但犯罪预备行为作为犯罪过程的起始阶段，并不具备实行行为，不具有侵害法益紧迫的社会危害性，往往与社会生活中的日常行为难以区分。如果仅凭犯罪预备行为具有主观归责性，原则上就对其进行刑法上的否定评价，是不具有说服力的。此外，从实质的犯罪观、形式的犯罪观及刑法的立法原意来看，对预备犯进行处罚的理论依据不足，不能坚持实质正义，不符合刑法的生命轨迹。因此，笔者以为，对犯罪预备行为不应进行刑法规制。这将不仅有利于保障人权、安保社会，而且合理地限制了刑法触角的延伸，是刑法谦抑性的体现。

　　一、实质的犯罪观：主观主义犯罪论的复活

　　主观主义犯罪论为近代学派所提倡，他们认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性，即实施犯罪的危险性。与之相对的客观主义则认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。客观主义者认为未遂犯的处罚根据在于引起构成要件结果的客观危险性，行为即便基于犯罪意思，但只要没有引起发生结果的客观危险就不应当认为是犯罪。客观主义把犯罪实行行为的社会危害性作为刑事责任的评价基点，以着手实行刑法分则条文规定的符合构成要件的行为作为刑事责任的评价标准。然而，预备行为是产生于实行行为之前的犯罪形态，本身并不具有实行行为所内含的社会危害性。因此，预备行为缺乏刑法评价的基点，对预备犯进行处罚缺乏合理依据，与“实行行为与责任同时存在”的原则相违背。主观主义者则认为，只要行为具有实行犯罪的意图或性格危险的征表，就具有非难可能性。既然预备犯从其主观恶性上看与既遂相同，那就应当受到和既遂相同的处遇。

　　孰优孰劣，通过考察主观主义与客观主义立场，“大体上可以肯定的是，就犯罪论而言，近代学派已退出了历史舞台，当今世界在犯罪论上的对立，主要是客观主义内部的对立，即结果无价值与行为无价值论之间的对立。”[2]即使是一些主观主义者在就预备犯是否原则进行处罚的问题上，也持否定态度，如作为主观主义的代表人物之一的李斯特在谈到未遂问题时，曾提出“只有实行行为才可能是应受处罚的未遂，而未遂行为之前的是不受处罚的犯罪预备行为。”[3]在犯罪观上，我国立法者认为预备犯原则上应进行处罚是单纯基于社会防卫的需要而攫取了主观主义毒树之果，是主观主义犯罪论的复活，在人权保障呼声高涨的今天，已然失去了存在的根基。

　　二、形式的犯罪观：刑法规定明确性的违反

　　从形式上看，犯罪是为刑法规定的应受刑罚处罚的具有社会危害性的行为。如果刑法规定本身含糊不清，就不能准确地认定罪与非罪。因此，刑法规定必须具有明确性。明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为、非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[4]由于犯罪是主客观的有机统一，要求刑法的明确性也就必然要求主客观方面的明确。另外，刑法不单只规定了犯罪构成，还规定了犯罪后果，因而对处罚也要求具有规定的明确性，否则，有违罪刑法定原则之嫌。

　　（一）主观方面的明确性

　　在对预备犯的规定中，首先要求行为人主观上是“为了犯罪”，那么“为了犯罪”在刑法学上的意义如何？理论上有不同的观点。有的学者认为，虽然刑法条文表述为“为了犯罪”，但应理解为“为了实行犯罪”。[5]有的学者认为，“为了犯罪”并不等于“为了实行犯罪”。从逻辑上看，“为了犯罪”应该包括为了实行犯罪、为了帮助犯罪、为了教唆犯罪、为了预备犯罪等。[6]即使认为“为了犯罪”意指“为了实行犯罪”，但为了自己实行犯罪还是为了他人实行犯罪抑或兼而有之，至少在解释上是不无疑问的。张明楷教授认为，为了实行犯罪包括为了自己实行犯罪和为了他人实行犯罪。另外，有些学者认为没有必要认为“为了实行犯罪”可以包括“为了他人实行犯罪”，否则会引起概念上的混乱。由此可见，“为了犯罪”本身所内存的语意不明确是可想而知的，更遑论用这种业已不明确的文字去明确界限。

　　（二）客观方面的不明确性

　　刑法理论上将预备行为分为两类，即准备工具与制造条件的行为。准备工具事实上也是为了实行犯罪制造条件的行为，只因是最常见的预备行为，刑法便将其独立于制造条件之外予以规定。准备工具，即准备实行犯罪的工具；制造条件，是指除准备工具以外的一切为实行犯罪制造条件的行为。[7]但何种情况是准备工具，何种情况又是制造条件，两者很难简单区分，因为准备工具与制造条件两者本身并不具有不可逾越的鸿沟，只是有些学者力图揣测立法原意以求实践之便而人为区分。另外，由于语言界限的不明确性，容易导致语意含混，进而将日常生活中一些常见的中性无色的行为也涵摄其中。即便是用前述的主观意图去限制客观行为也无法限制处罚的范围，因为人的主观方面天然地带有随意性（即使是就具体事实情况下，行为人也可能对自身的主观意图存在误认），用此不明确再去限制彼不明确是不明智的。

　　（三）处罚的不明确性

　　刑法第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这一规定表明，预备犯应受刑罚处罚，但由于预备犯还没有着手实行犯罪，没有造成犯罪结果，对法益的侵害小于既遂犯，故对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。在一般情况下，对预备犯得比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；在特殊情况下，即认为预备行为已经形成了重大危险时，不予以从宽处罚而把它与既遂等同，如此则抑制了犯罪在较轻阶段停止的可能性。此外，如何比照也存在问题。从我国刑法分则来看，实行的是相对确定的法定刑原则，绝大多数罪名都有几个法定量刑幅度，还有一些加重犯适用加重的法定刑。由于刑法没有明确规定比照的标准，如何在司法实践中合理地为预备犯在刑罚刻度中找到相应的位置也就成了问题。因此，就可能出现把预备犯的刑罚完全委任给司法人员自由裁量，加之司法人员的素质参差不齐，有可能造成裁判不公的情况出现，这样，刑法也就难以成为“犯罪人的大宪章”。

　　三、责任依据：非本土化的修正犯罪构成

　　很多学者认为，对预备犯处罚的责任依据应归结为修正的犯罪构成要件符合性。通说认为对未完成形态的犯罪之所以要追究刑事责任，是因为犯罪未完成形态具备了修正的犯罪构成的所有要件。预备犯作为未完成犯罪形态的一种，也具备这种构成要件。殊不知，我国将犯罪构成分为基本的构成要件和修正的构成要件，是完全引用日本刑法理论对构成要件所作的分类，这一分法是否适合我国的土壤，是不无疑问的。日本刑法在总则中并没有将预备犯规定为未完成形态的一种，如此将他国犯罪构成的分类照搬到我国，并用修正的构成要件来解释，与我国的法律实际不符。另外，如果将“为了犯罪”解释为“为了预备犯罪”，并用修正的构成要件来解释的话，那对构成要件的修正也成了修正的修正，也就漫无边际了。

　　四、立法原意：解释论上的缺陷

　　主观解释论认为，刑法解释的目标应是阐明立法时立法者的意思。主观说的哲学基础为传统解释学，传统解释学一直假定并相信作品中有立于解释之外的“原意”，并认为通过正确的理解可以重现这种原意。[8]纵观我国刑法史，1979年刑法对预备犯的处罚只在总则中作概括规定，与刑法制定时所遵循的“宜粗不宜细”的立法指导思想以及立法经验的严重不足不无关系。1979年刑法实施后，尽管学界对“宜粗不宜细”的立法指导思想进行了反思，随着立法经验日益丰富，立法技术也大为改观，有学者曾提出在刑法分则中明确预备犯的处罚范围的建议。但1997年刑法修改时，立法机关出于对法律的连续性和稳定性的考虑，对原有规定能不改则不改，因而对预备犯的处罚坚持了原有的只在总则中作概括规定的立法体例。由此，从“立法原意”来看，我国刑法对预备犯的处罚所作的概括规定，也并非是出于处罚所有预备犯的考虑。

　　客观解释论认为，刑法解释应揭示的是适用刑法之外的意思（即文本的客观意思），而不是立法者制定刑法时主观上所赋予条文的意思，独立于解释者理解之外的作品正义是不存在的，作品的意义只能出现在解释者与作品的对话之中，强调法律的公正价值和保护机能。法律不是机械的文字、僵化的规则，它富有生命力，法律的生命力在于它对社会现实的回应，对社会正常发展的保护。虽然刑法对预备犯的规定可谓灵活，但由于违反了刑法规范的明确性而使得法律文本的外延不够明确，有损法的确定性，与人权保障的法治理念不相协调。

　　五、结语

　　基于上述考量，笔者认为对预备犯不应予以刑罚处罚。有的学者可能会认为，对于极少数严重的犯罪预备行为提前进入刑法的评价视野尚有必要，这样有利于预防严重的犯罪发生，特别是在当下为很多学者所定义的风险社会中尤其如此。诚然，笔者并不否认这种观念的合理性，但不赞同现行刑法为了规制极少数严重的预备行为而采取在刑法总则中规定的立法例，因为采取总则式的规定，无疑扩大了打击面。或许，正如有的学者所主张的，基于刑事政策的目的对少数严重的预备行为进行刑法规制，并且在分则中进行具体规定比较符合刑法的精神实质，因为，刑事政策的制定必须是犯罪对社会造成间接危险。[9]当然，这又是另一个问题了。

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　　[1] 马克昌:《论预备犯》，载《河南法学》1984年第1期。

　　[2] 张明楷：《外国刑法纲要》第二版，清华大学出版社，第18页。

　　[3] 李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第335页。

　　[4] 杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页。

　　[5] 张明楷：《刑法学》第四版，法律出版社，第311页。

　　[6] 齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第164页。

　　[7] 张明楷：《刑法学》第四版，法律出版社，第311页。

　　[8] 齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第164页。

　　[9] 齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第164页。