论犯罪着手

论犯罪着手

www.jsfy.gov.cn来源：江苏法院网作者：林立峰 更新时间：2014-02-2014:48:12

引　言

“着手”一词是由意大利法学家同时也是资产阶级刑事古典学派的奠基者贝卡利亚首先提出的。在其著作《论犯罪与刑法》中他说到:“法律不惩罚意图。根据这一点还不能得出这样的结论：某种行为——它暴露出将某种行为进行到底的意图——着手进行犯罪，还不应当受到惩罚，或这种处罚是比较既遂罪的处罚较轻的。预防这种未遂行为的重要性证明，对未遂犯给予处罚是正确的。”1通过他的理论，“着手”一词首次与犯罪未遂联系在了一起。

贝卡利亚这一大胆创新的理念深深的影响了后世的立法者们。1810年由拿破仑主持编撰的《法国刑法典》中，首次把犯罪的“着手”单独作为犯罪未遂的一个基本特征加以规定，从此，将犯罪着手行为作为刑法的可罚性起点的规定，逐渐成为多数大陆法系国家的刑法的立法模式，并不断的传承下来。

《中国人民共和国刑法》是延续了传统的大陆法系刑法的立法思维和模式，因此犯罪的“着手”概念在我国刑法中也有重要体现。根据我国现行的刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”由此可见，着手实行在我国刑法中是作为犯罪未遂成立的先决条件，一旦行为人开始着手实行犯罪行为，则标准着犯罪预备阶段的结束，已经开始对刑法所保护的法益进行现实的侵害或威胁。而对于犯罪预备的刑罚规定和对犯罪未遂的规定有着重大的差异，因此，在司法实务中，正确判断犯罪是否“着手”对于准确区分犯罪未遂和犯罪预备有着决定性的作用。现如今刑法学界对于犯罪是否“着手”上的理论五花八门，常常在某些犯罪的着手问题学者们是争论不休，可谓仁者见仁，智者见智，但这也给我们的司法实践带来了巨大的挑战，在实践中处理的案件可谓是形形色色、千奇百怪，不可能对于某些犯罪适于一种理论，而对于另一些犯罪适于其他的理论。所以，笔者将借助通过对典型学说的梳理和分析，来阐述笔者对于犯罪着手问题的看法。

一、大陆法系国家刑法学中关于犯罪着手认定的理论和评析

由于大陆法系中对于犯罪着手的认定可谓众说纷纭，莫衷一是。在此，笔者就不一一列举，而将重点放在三大最主流的学说：主观说、客观说以及折中说。

（一）主观说

主观说是基于主观主义立场上提出的的学说，其主要代表人物是日本法学家牧野英一、宫本英修和木村龟二。他们认为：犯罪是行为人危险性格的发现，危险性格是刑事责任的基础，行为本身只具有代表危险性格的意义。因此，不能仅从客观方面考察实行行为，而应该从行为人的主观方面考察实行行为。所以，行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是着手实行。牧野英一教授在他的刑法理论中提到：“在从犯罪的主观侧面把握犯罪观念的要点、将犯罪理解成犯意的表现时，着手便应存在于既遂犯罪的犯意状态中。从这一点来看，能根据遂行的行为确定犯意成立时，就是着手。”2根据牧野英一教授的观点，着手虽然体现在行为的具体犯意之中，但同时还需要其具体的实施行为来加以确定。宫本英修认为：“着手实行的意义如何，毕竟是刑法的解释问题。因此，究竟如何见解妥当是不能离开刑法对未遂罪的处罚规定来考虑的。从刑法原则上以同一标准来处罚未遂罪与既遂罪的精神来看，应采取一种主观说，即犯罪实行的着手是指具有完成力的犯意（犯罪的意思即故意与过失）的表动。犯人在行为之际直接面临着所预见的法益侵害，为了克服其意识中的感情障碍，必须有犯意的进一步飞跃的紧张。犯意紧张到这种程度时，其意思表动就能以充分的惯力踏上完成犯罪的轨道，如果没有特别的障碍，当然就可能处于达到结果的状态。......这样来考虑犯罪实行的着手就是具有完成力的犯意的表动，或者说这种犯意的表动是犯意的飞跃的表动（详细说是进一步的飞跃的紧张的犯意的表动）。”3木村龟二教授也认为：“当行为表现出行为者的犯罪意思没有二义的、不可能取消的确定性时，就是着手。”4通关三位学者的观点我们可以总结出，主观说认为一个人是否着手实施犯罪行为取决于行为人的犯意是否表现出来。

笔者认为主观说的一重大弊端就是所谓的主观归罪。因为根据主观说的理论，一个人只要有了可以看出犯罪意思的行为，就可以认定他已经开始着手实行犯罪，这是非常不合理的。举个例子：甲和乙两人发生激烈争吵，甲一气之下对乙说到：“你给我等着，晚上我杀了你”说完便气冲冲的来到商店买了把刀，结果在一路上甲渐渐冷静下来，认为不该如此冲动，于是便回家了。在这个例子中，甲具备了主观说中所认为的体现犯意的言行，根据主观说的理论已经着手犯罪，甲属于犯罪未遂。但甲根本就没有实施对乙的法益进行侵害的具体行为，难道就单单因为其言行而要受到刑法的处罚吗？显然这是十分荒谬的。单纯的犯意表示虽然属于行为的范畴，但并没有对刑法所保护的法益进行侵害或威胁，“法不调整人的思想”，这连犯罪的预备都谈不上，更不可能构成犯罪的未遂。

其次，主观说还模糊了犯罪预备与犯罪未遂的界限。因为根据主观说，预备与未遂的区分点是在犯意的表明程度上（如宫本英修教授所谈到的犯意的飞跃），然而具体如何来辨别这个程度却又是一个问题，怎么样才算程度深怎么样才算程度浅？不同的时间场合同样的犯意可能表现出不同的程度？这又将带来一系列新的争议，我们在解决问题的同时不应又产生新的问题。

（二）客观说

客观说基于新古典主义刑法理论的观点。19世纪发展起来的新古典主义刑法理论的出发点在于通过限制国家权力来保障个人的权力和自由。作为国家权力之一的刑罚权的使用，当然也必须得到限制。但新古典学派主张只能通过客观上限定犯罪的成立来达到限制适于刑罚权的目的。很显然，这个观点正好与主观说相对立，把重点放在了行为人的客观行为上，而否认了行为人主观意思在认定犯罪中所起到的标准作用。时至今日，客观说在日本刑法界依然占据着主导地位，并根据部分观点的差异，分化为“形式客观说”和“实质客观说”。

形式客观说又称定型说。该学说主张，实行的着手以实施一部分符合构成要件的的行为作为必要，即以构成要件的行为的开始作为认定着手实行的标准。该学说的主要代表人物是日本法学家团藤重光、植松正、小野清一郎等人。团藤重光教授认为：“只有根据定型说，才能使着手时期得以明确。实行是指符合基本构成要件的行为，这种行为的开始正是实行的着手。要有实行行为的开始，第一，必须就基本的构成要件存在构成要件的故意，如果一开始就有使犯罪不完成而告终的意思，也不成立未遂罪。第二，必须至少实施了符合基本构成要件的的一部分行为，而且仅此就足够了。关于什么行为是符合基本构成要件的行为的问题，常常产生难题，这是各论的课题。”5但团藤教授又认为：“行为自身虽然没有显示出构成要件的特征，但从整体上看，如果行为具有定型的构成要件的内容时，也不妨将其解释为实行的着手。”6我们可以发现，团藤重光教授的理论虽然很好的阐述了客观说的思维逻辑，但是关于具体的客观行为的界定，他却避而不谈，反而把它们放到了各罪分则之中，这是不科学的。因为一个刑法理论的适用，是应该对于整部刑法都能适用的，但按照团藤重光教授的观点，不同犯罪的实行行为不能以统一标准来界定，比如故意杀人罪中的伤害行为和抢劫罪中的伤害行为，根据两罪的构成要件不同会有两种不同的实行标准。整个刑法中罪名数百上千，难道我们要为每一个罪名来专门规定一个实行标准吗？显然这并不现实。

实质客观说以行为的实质危害立场出发“认定着手”时间的学说。实质客观说认为，发生构成要件结果之现实危险性的时间点上就可以认定实行的着手，并且用发生结果的具体危险的紧迫性来确定实行的着手。从保护法益的角度，实质客观说又分为实质的行为说与结果说。

实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。该学说的代表人物大塚仁教授说道：“从自由主义的观念严格把握犯罪的概念时，必须以客观说为基调，而且，在我们以构成要件理论为基础的立场上，应当认为开始实施实行行为即包涵着实现犯罪构成要件的现实危险性的行为是实行的着手。仅仅实行了与犯罪构成要件密切联系的行为尚不足够，同时，既然实行行为时客观面与主观面的统一体，就不能无视构成要件上所必要的主观要素，应当肯定主观说的诸见解强调这方面的认识所具有的意义。”7

结果说则认为，发生了作为未遂犯的结果的危险性时，即侵害法益的危险达到一定程度时，才是实行的着手。该学说的支持者平野龙一教授认为：之所以处罚未遂犯，是因为其行为具有发生结果的具体的危险；未遂犯是具体的危险犯，故只有当行为发生了具体的、迫切的危险时，才是实行的着手。另一学者前田野英也认为，实行行为并不意味着形式上符合构成要件的行为，而是具有“发生结果的一定程度上的危险性的”行为；着手是未遂犯的违法侧面（客观方面）的问题，与未遂犯的处罚根据是表里关系，最终只能从是否发生了值得作为未遂犯处罚的危险性来“逆算”实习的着手，因此，只有当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性，才是实习的着手；而只有当侵害法益的危险性达到具体程度（一定程度）以上时，才是作为未遂犯的结果的危险性。8

笔者认为，客观说虽然将着手行为与构成要件相结合起来分析，在一度程度上有其科学性和逻辑性，但是还是存在着一些弊端。首先就是仅仅从客观行为方面来认定犯罪的着手行为太过片面。依据客观说的理论，一个人的行为只要符合了犯罪的构成要件，那就已经是着手实行了，而不考虑其主观思想，这会导致将许多没有犯罪或过失的行为或者仅仅是属于过失的行为以故意犯罪的着手实行来加以追究。比如说：甲在国外私自购买了一批枪支弹药，知道乙从事走私普通货物，对乙称只是些普通货物让乙走私回国内，乙看到有利可图便答应，后乙在走私过程中被抓获。根据客观说的观点，乙的行为已经构成了走私枪支弹药罪的着手，但是，乙主观上根本不知道这批货物是枪支弹药，他也没有想要走私枪支弹药的故意，因此如果对乙以走私枪支弹药罪论处，显然是很不公平的，乙的行为只属于普通的走私行为而已。

其次，实质客观说的理论提到以行为的危险性来“逆算”实行的着手，这里也存在着争议。究竟如何判断侵犯法益的危险性程度的大小？理论和学者的观点中并没有详细阐明，而是用了“一定程度”等模糊的的概念，这对在司法实践的具体运用产生了难题，如同主观说一样，还需要再重新定义新的标准。同时，如果通过危险性来倒推着手实行会并不一定完全准确，因为这只是一种逻辑上的演绎计算，是个逆过程，再加上危险性的“程度”是这一个变量，很容易将实行的着手被提前或延后，从而导致未遂犯处罚的范围被扩大，这与刑法的立法目的是相违背的。

最后，客观说中的某些理论容易将犯罪的预备行为和未遂的着手行为、犯罪的既遂和未遂的着手行为等概念相混淆。这些概念本身就没有明确的规定性，一个行为在不同阶段的过渡中如何将其具体定性并不简单，很难来确定该行为何时属于具有危险性的行为，何时是属于完成犯罪所不可缺少的必要行为，客观说的部分理论没有能做到严格的区分。

（三）折中说

由于“主观说”和“客观说”都有其片面性和局限性，只注重强调某一特定方面而忽略了另一方面，基于此，“折中说”这一学说便孕育而生。折中说看到了“主观说”和“客观说”的优缺点，试图将两者进行取长补短的结合。目前这一学说在德国、法国以及韩国等刑法学界享有很高的地位，已经成为这些国家的通说理论，而且司法判例也表现出对此学说的亲眯。折中说又可以分为立足于主观说的主观的折中说和立足于客观说的客观的折中说。

主观的折中说主张应以行为人的整体犯罪计划为基础。当对构成要件的保护法益造成直接危险的行为明确的表现出行为人的犯罪意思时，就是实行的着手。该学说同时认为，纯主观说和主观的客观说的区别在于，前者是在行为人的犯罪意思所认识到的情况下，根据行为人的见解，认为行为人实施了实现构成要件的行为时，就是实行的着手；与此相对，后者是在行为人的犯罪意思所认识到的情况下，并非根据行为人的见解，而是实施了客观上具有直接侵害法益的危险行为时，才是实行的着手。9

于此同时，日本几位著名法学家如、西原春夫等人赞成客观的折中说。例如，福田平就指出，行为是主客观的统一体，实行的着手也必须从主客观两个方面认定。因此，在故意犯罪的场合，主观上具有实现犯罪构成要件的意思（构成要件的故意），客观上实施一部分符合构成要件的行为时，就是实行的着手；“符合构成要件的行为”是各论中的各个构成要件的解释问题，但一般来说，是指具有实现犯罪构成要件的现实危险性的行为。在过失犯的场合，开始实施作为过失构成要件的违反客观注意义务的、具有引起构成要件结果的现实危险性的行为时，是实行的着手。西原春夫认为：“从行为人的整体犯罪计划来看，侵犯法益的危险迫切时就是着手。这一（折中）学说，既不是像客观说那样只考虑行为外部方面的情况，也不是像主观说那样仅着眼于行为人的内部方面，而是从主客观两个方面分别的判定行为的危险性。”10

笔者认为，折中说虽然看到了主观说和客观说所存在的优缺点，试图将其合理融合，取长补短，但还是存在不少问题。首先折中说依然“继承”了主观说和客观说所具有的判定标准不明确的老问题，折中说虽然在考虑行为着手时顾及了主客观两方面，但是其判定标准任然是模糊的“现实危险性是否迫切”，如果以此来作为衡量犯罪着手的标准，必定会使人为的主顾臆断和任意裁量等不利因素介入其中，会大大影响法律的公正。

其次，折中说中还提到了行为人的“整体犯罪计划”这一概念。何为整体犯罪计划？如何界定“整体”这个概念？也许对于那些既遂犯来说，认定他们的整体犯罪计划并不困难，但是，对于那些未遂犯、犯罪中止以及处于预备状态的行为人该如何来判断呢？例如，张三到李四家盗窃，后被抓获。这时我们可以判断出张三的犯罪计划是进入李四家中偷取其财物。但如果，张三是偷偷潜入李四家被李四发现抓住，这时我们该如何判断张三的犯罪计划？张三是来偷取李四钱财的还是来杀害李四的？如果张三拒不交代，我们该如何决断？

最后，因为折中说延续了客观说的部分理论，因此将犯罪的预备行为和未遂的着手行为、犯罪的既遂和未遂的着手行为等概念相混淆的情况也会发生。

二、我国刑法学界对于犯罪着手的理论概述

我国刑法早期收到苏联刑法的犯罪构成理论影响，今年来也开始借鉴德、日等国的刑法新理论，在这两股学说的碰撞下，对于犯罪着手也出现了许多不同的理论，最主流的有：形式的客观说，法益侵害说和主客观统一说。

（一）形式的客观说

支持形式的客观说的学者们认为“行为人已经开始实施刑法分则所规定的某种犯罪的构成要件的客观行为。”11也有人表述为：“犯罪分子已经开始实行刑法分则中规定的某种犯罪构成要件的行为。”12不论是“构成要件的客观行为”，还是“犯罪的构成要件的客观行为”，其实质并无差别，均是以客观的行为特征符合刑法分则中具体罪名构成要件的客观要素为必要。目前形式的客观说得到了一些主流法学家的认可，他们认为：（1）主观说和折中说不可取。前者不能适应时代的需求，后者不外乎主观说和客观说，没采取的必要。（2）实质的客观说存在问题。”实行行为只能是侵害法益的紧迫危险性的行为”不合理；“紧迫的危险性”用语含混；可能过于提前或推迟着手的认定，大当扩大或缩小未遂圈。（3）形式的客观说并非完全不考虑行为人的主观因素。13

（二）法益侵害说

法益侵害说主要是由张明楷教授所提倡的。他认为：“实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为；行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。或者说侵害法益的危险性达到紧张程度时，就是实行行为的着手。”14同时张明楷教授主张，至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性，则应当根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑。

（三）主客观统一说

主客观统一说认为：“所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。”15该学说与形式的客观说最大的区别就是“行为”。形式的客观说着眼于“客观行为”，而主客观统一说则注重“犯罪行为”。主客观统一说认为：“着手实行犯罪具备主观和客观两个基本特征：主观上，行为人实施具体犯罪的意志已经直接支配客观实施行为并通过后者开始重点表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志。客观上，行为人已经开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已经不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。”16

笔者认为，目前我国刑法正在经历从苏联的旧刑法理论到德、日的新刑法理论的演变过程中，法益侵害说更好的体现了新刑法理论的思维模式，但与此同时，法益侵害说也并不十全十美，同样存在一些瑕疵，比如该理论中的“紧迫危险性”、“紧张程度”等概念如前文中所提到的大陆法系理论一样有概念模糊不清之嫌，这对于该理论的实践价值有所影响。我国的法制建设虽然已经取得巨大进步，对距离东西方其他法制先进国家还有很多的路要走，况且目前的司法工作人员水平也参差不齐，在司法实务中如果过多使用模糊的宏观概念，势必将使法官的自由裁量权过分放大，可能会导致最后的判罚有失公正。

但不可否认的是，法益侵害说在一定程度上缩小了未遂犯的处理范围，顺应了当代刑法趋向轻缓化的潮流，对于主观主义色彩任然比较浓重的我国刑法而言，是一种进步。如何有效的解决法益侵害说所存在的弊端，或者在其基础上如何跟上一层楼，使得在司法实践中能够合理利用，这是我们以后所要研究解决的课题。

三、特殊犯罪形态的实行着手

（一）隔离犯的着手实行

隔离犯（隔地犯），是指犯罪的实行与作为犯罪的构成要件的结果具有时间、场所间隔的犯罪。传统上讨论隔离犯一般都以邮寄有毒食品等类似犯罪展开，学者们据此提出了三种观点：寄送主义、到达主义和折中主义。

寄送主义的观点是，只要行为人向邮局交付有毒食品等就已经是杀人等罪的着手。例如，植松正认为：“在隔离犯中，行为人已经将需要实施的行为实施终了时，尽管结果发生的危险还不太迫切，但行为自身已经充分的现实化、具体化了，行为终了后便处于事态自然发展、自然达到完成犯罪的过程之中，这如同发射子弹但尚未到达客体前的状况。如果注意到行为终了而委任于‘自然发展’这一点，则当然已经有了实行的着手。认为没有达到隔离的被害人之手就没有着手的观点不妥当。例如，从长崎寄送有毒物品到东京以杀死他人时，向邮局提交邮件时为着手，而不是到达对方或对方饮用时为着手。”17不难看出，植松正主要强调寄送行为的完成，其后便是该行为的自然发展过程，从而主张寄送主义。

到达主义的基本观点是，行为人将有毒物品提交给邮局时还不是杀人等罪的着手，只要当有毒物品到达对方或者对方处于可能饮用的状态时，才是实行的着手。例如，中山研一在与中义胜争论时指出，发生结果的危险性迫切时，才是实行的着手；即使寄送邮件时，邮件到达收件人手中的确实性很高。“但这只意味着寄送行为中还有发生结果的危险，由于是隔离犯，应该说这种危险和结果的关系还没有达到具体化的阶段（发生结果的迫切阶段），这正是隔离犯的构造上的特殊性质。”18因此，中山研一认为只有当邮件到达被害人的手中时才能认定为隔离犯的着手。

折中说（也称个别说）的基本观点是根据案件的具体情况判断隔离犯的着手，但其中的观点也不完全相同。例如，平野龙一立足于到达主义，同时承认在某些情况下应采取寄送主义。他指出：“隔离犯是行为地与结果发生地在场所上相距很远的情况，但期间大多有介入者。例如，从东京寄送毒药意欲杀死住在大阪的人时，邮局职员不知情的实施了中介行为.....可以说，判例是等到发生客观危险时认定实行的着手。”在这里，平野是通过判例论证自己对于着手的结果说，也赞成判例的结论。平野同时指出：“但是，在寄送毒药这种场合，由于寄出时几乎确定会到达，在已到达的场合与仅寄出的场合，其危险性有时可能没有那么大的差别。故隔隔离犯中，也有寄送时就能认为是实行着手的情况。”19

笔者认为对于隔离犯应该采取寄送主义。首先，采取寄送这一形式具有相当的准确性，一旦犯罪人将危险物品交付给了邮局，通常物品最终都会送达到被害人。从主观上，他所追求的被害人死亡的目的显而易见，完全符合犯罪着手主观的特征。其次，当行为人将危险物品交付给邮局时，其行为已经侵害了刑法所保护的法益。这里的法益并不单单指的是被害人的，因为至此被害人还没有迫切的危险性，此处的法益指的是抽象的、社会的法益。因为当行为人将危险物品交付给邮局时，已经对邮局、运送者、公民、公共场所等造成了危险，如果运送的有毒物质在途中泄露、危险物品被误寄到他人住处甚至该危险品是爆炸物，这都已经对刑法所保护的法益造成了重大威胁，因此客观方面来说，行为人实施寄送行为本身已经是犯罪的着手。最后，即使预想邮件在途中发生各种各样的事故，这也只不过是预测成立未遂的偶然情况，考虑这种万一存在的偶然障碍来否认其实行行为性，就会使实行行为概念本身具有偶然性，因而不妥。

（二）间接正犯的着手实行

间接正犯是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其利用的中介由于某些情节而不负刑事责任或者不发生共犯关系，间接实行犯对于其所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一，就是间接正犯。最典型的案例就是医生在病人的注射剂中下毒然后让不知情的护士输入进病人体内，导致病人死亡，在这里医生就是间接正犯，护士则是中介。

由于间接正犯问题中存在着行为人（利用者）的利用行为以及中介（被利用者）的结果行为，因此如何认定间接正犯的着手，一直存在争议，目前主要有如下三种观点。

1、利用者说

利用者说认为，利用者开始实施利用他人或者诱使他人的行为时，就是间接正犯的着手。

对着手持主观说的牧野英一认为，当行为人开始实施利用行为，已经体现出了其危险性格，可以确立其犯意已经成立20；对着手持形式客观说的团藤重光认为，只要实施了符合基本构成要件行为的一部分就是实行的着手，间接正犯也是如此，间接正犯的利用行为就是符合构成要件的实行行为，故利用者开始实施一部分利用行为就是着手。他还指出利用行为实施完毕后，在向结果发生的因果关系进程中，即使被利用者没有完成其行为，对利用行为也应当认定为犯罪未遂21；对着手持实质的行为说的大塚仁认为：第一，对实行行为不应进行自然主义的理解，而应进行规范主义的理解。果真如此，则应着眼于利用者的行为。第二，坚持利用者说，有利于使实行意思与实行行为保持一致，不至于使二者脱离，也不至于在利用者的行为终了之后认定着手。因为实行行为应该是某犯罪的正犯者自己所实施的行为，他人的行为不能归于正犯者的行为。第三，被利用者的行为只是基于利用者的实行行为的一种因果关系的发展过程。第四，利用行为中包含了实现某种犯罪的现实危险性，如果不具有这种危险性，就不能是间接正犯的利用行为。因此，当利用者对被利用者实施了具有实现犯罪的现实危险性的利用行为时，就是间接正犯的着手22；对着手持折中说的福田平指出：“出现了实现构成要件的现实危险性时是实行的着手，但从规范主义的见解来看，间接正犯中的被利用者作为工具的行为在观念上只不过是利用者的利用行为的当然延伸和必然发展。利用者对被利用者起作用时，就已经产生了实现构成要件的现实危险性，这里就已经有了实行的着手。”23

综上，利用者说认为，既然间接正犯是正犯，那么利用者就是正犯，其实行行为就具有危险性，故其行为着手就是间接正犯的着手。

2、被利用者说

被利用者说认为，被利用者实施的行为具有导致结果发生的具体危险或者迫切危险时，才是间接正犯的着手。

对着手持结果说的平野龙一认为，对正犯而言，被利用者的行为只不过是因果关系发展过程中的一个环节，而处罚未遂犯是因为其行为具有发生结果的具体危险，但仅有利用行为时还没有发生这种具体危险，只有当被利用者开始实施其行为并具有导致结果发生的具体危险性时，才是间接正犯的着手。24

3、个别化说

个别化说的基本观点是，根据被利用者的情况或利用行为与被利用行为之间的关系，在某些情况下以利用者开始实施利用行为时为着手。德国刑法学者威尔采尔认为，在通常情况下，利用者开始实施利用行为时为着手，但就利用有故意的工具的间接正犯而言，被利用者开始实施犯罪行为时为着手。25大谷实也赞成这个学说，他指出：“利用者即间接正犯将被利用者作为工具利用的场合，利用行为的开始不一定具有引起构成要件结果发生的现实危险，因此，应当认为利用者的行为引起了结果发生的现实危险性时才是实现的着手。故中间说比较妥当，因为根据间接正犯的样态，即有应以利用行为的开始作为实现的着手的情况，一律以利用者一方或者被利用者一方的行为为基准的见解并不妥当。”26

笔者认为，对于间接正犯的着手认定问题，应认为是利用者开始实施利用他人或者诱使他人的行为时，是间接正犯的着手，即利用者说。因为根据被利用者说的理论，当被利用者在利用者的利用下实施的行为具有导致结果发生的具体危险或者迫切危险时，才是间接正犯的着手，那如果被利用者仅仅是因为没有实施利用者希望其实施的行为，就能认为利用者的行为就没有对刑法所保护的法益造成危害吗？答案显然是否定的。比如前面所举的医生和护士的案例，如果医生让护士去把有毒的注射剂给被害人输入，但是后来护士因为种种原因，没能去给病人输入，我们可以认为医生还未着手实行吗？当然不行。因为有毒的注射剂已经客观存在了，已经对医院中的病人的法益造成了迫切的危险，虽然被害人可能因为护士的疏忽而逃过一劫，但有毒的针剂在医院中仍然会威胁到其他的生命健康，如果只是通过缺乏主观犯意的护士的客观行为来判断行为着手，完全忽略医生行为所具有的符合构成要件的危险性和其主观的恶意，这是非常可笑的。因为医生的行为在此时已经在主客观两方面都符合了犯罪着手的特征。再者，从逻辑上讲，以被利用者的现实侵害行为为着手标准，会得利用者的行为已经实施完毕，但犯罪仍然还未着手的不符合逻辑的结论。

结论

犯罪的着手是整个犯罪行为实行的起点，是区别预备行为和未遂行为的显著标准，在原则上不处罚预备犯的国家，犯罪着手是国家刑罚权的接入点，在我国则是成立未遂犯的必要条件。因此如何正确认定犯罪着手问题，不仅对于刑法理论界，对于司法实践都有巨大意义。笔者在此简单介绍了大陆法系对于犯罪着手的主要理论并加以评析，也阐述了我国刑法学界的主流观点，最后对一些疑难的犯罪类型加以分析。

1姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社，1994年版，第153页。

2张明楷著：《未遂犯论》，法律出版社、日本成文堂联合出版，1997年版，第51页。

3同前注2

4同前注2

5张明楷著：《未遂犯论》，法律出版社、日本成文堂联合出版，1997年版，第56页。

6同前注5

7赵秉志著：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社，2008年版，第75页。

8张明楷著：《未遂犯论》，法律出版社、日本成文堂联合出版，1997年版，第64页。

9张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2002年版，第212—213页。

10同前注8

11姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社，1994年版，155页。

12高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社，第176页。

13刘志伟主编：《刑法学的新动向》，中国人民公安大学出版社，2007年版，第128—129页。

14张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社，2003年版，第292页。

15高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第156页。

16高铭暄主编：《刑法学》（第二版），高等教育出版社，2002年版，第304页。赵秉志著：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，第73页。

17张明楷著：《未遂犯论》，法律出版社、日本成文堂联合出版，1997年版，第109页。

18同前注17，第111页。

19同前注17，第113页。

20（日）牧野英一著：《刑法总论上卷》，日本有斐阁出版社，第364页。

21（日）团藤重光著：《刑法纲要总论》，日本创文社出版社，第355—356页。

22同前注17。

23同前注17,第115页。

24（日）平野龙一著：《刑法总论》，日本有斐阁出版社，第313页

25同前注23。

26（日）大谷实著：《刑法讲义总论》，日本成文堂出版社，第377页。