诈骗数额是否应当扣除“犯罪成本”？

诈骗数额是否应当扣除“犯罪成本”？

【案情】

被告人刘某某利用自己担任中国移动南京有限公司代理商的身份，在为某分公司“心机”促销业务中，在被告人赵女的协助下伪造了用户信息，用从某分公司领回的已印制好的固定合同，伪造用户签订了148份虚假的优惠购机协议。二被告人向某移动公司交付“心机”预存款和卡号费15535元后，从移动公司骗得酬金9290元和价值人民币31768.3元的各种“心机”137部。二被告人违反某分公司的规定，将机卡分离，分开低价销赃。后，被告人刘某某、赵女向公安机关退出赃款23000万元。

【分歧】

　　按照我国刑法第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从刑法的规定理解，行为人实施了诈骗行为，在符合诈骗罪构成要件的前提下，即使行为人将诈骗所得财物全部还清，亦不影响诈骗罪的成立。所以，从严格意义上说，《解释》第九条已经突破了刑法第二百六十六条的规定，而且，如果按《解释》的规定认定数额将会放纵很多诈骗行为，导致罪刑失衡，违反刑法罪刑相适应原则。例如：某甲一次骗取财物价值5万元，案发时已全部归还，按刑法规定诈骗数额应认定为5万元，应当判处三年以上十年以下有期徒刑；某乙多次骗取财物价值5万元，案发时尚有1万元未归还，按《解释》的规定则只能认定为诈骗了1万元，应当判处三年以下有期徒刑、拘役或管制；某丙多次骗取财物价值5万元，至案发时尚有1000元未归还，按《解释》的规定也只能认定为诈骗了1000元，由于没有达到数额较大，其将不负刑事责任。就三人行为的社会危害性而言，某乙和某丙行为的危害性并不比某甲行为的危害性小。但是，对于三人认定的诈骗数额却截然不同，处理结果也不相同，足见《解释》第九条的规定与刑法罪刑相适应的原则不符，体现不出刑法应有的公正性，从而难以保证司法机关在处理诈骗犯罪案件过程中掌握统一的标准和尺度，不利于司法机关统一公正执法，不利于打击犯罪，难以实现刑法的目的。

本案在审理过程中，对于被告人向移动公司交付的“心机”预存款和卡号费15535元，在认定诈骗数额时，是否应当扣除的问题，产生两种不同的意见。

第一种意见认为，诈骗数额是指被害人因行为人的诈骗行为而遭受的实际财物损失数额，在认定诈骗数额时应扣除“犯罪成本”。本案中，被告人通过向移动公司交付心机预存款和卡号费15535元的方式，骗取移动公司价值41058.3元的财物，这15535元就是犯罪成本。移动公司虽然被诈骗，但其得到了被告人交付的15535元“心机”预存款和卡号费，实际损失是25523.3元。因此，在认定诈骗数额时，应将二被告人向移动公司交付的“心机”预存款和卡号费15535元予以扣除，实际认定被告人诈骗25523.3元。

第二种意见认为，诈骗数额是指行为人通过实施诈骗行为而实际取得的财物数额，在认定犯罪数额时不应扣除犯罪成本。本案中，行为人主观上就是为获取移动公司价值41058.3元的财物，而并非最终实际获取的经济利益差价；客观上行为人已经实现了非法占有移动公司价值41058.3元的财物，根据主客观相一致的原则，行为人诈骗实际取得的财物数额最能反映其犯罪的本质。因此，在认定诈骗数额时，不应将二被告人向移动公司交付的“心机”预存款和卡号费15535元予以扣除，诈骗数额应认定为41058.3元。

刑事专业律师认为，第二种意见合理合法，理由如下：

1、从犯罪客体来看，被告人的行为侵犯的是移动公司对价值41058.3元财物的所有权。如果将“心机”预存款和卡号费从中扣除，就意味着被告人侵犯的仅仅是移动公司对价值25523.3元财物的所有权，这显然与案件事实不符，也不利于打击犯罪。

2、从犯罪的主客观方面来看，被告人的犯罪目的就是要骗得移动公司41058.3元的财物，而绝非是所得利益与“犯罪成本”之间的差价。被告人向移动公司交付的15535元款项，只是行为人实施诈骗行为的一种手段或工具，对受骗人而言，并非都有用。如果计算诈骗数额时减去“犯罪成本”的话，那么是否意味着在财产型犯罪中，犯罪分子为作案购买的各种犯罪工具而产生的花费，均可作为“犯罪成本”予以扣除？这显然是不合理的。被告人从伪造客户信息，冒用用户的名义与某分公司签订合同，直至骗取到某分公司数额较大的手机款及酬金，其整个诈骗过程已经实施完毕，在犯罪既遂的形态下，行为人已经取得对移动公司价值41058.3元财物的实际控制。此时，从主客观相统一的原则出发，唯有认定行为人实际所得的41058.3元财物为诈骗数额，才能真正反映行为人犯罪的本质

3、从司法解释对诈骗数额做出的界定来看，诈骗数额是行为人犯罪实际所得的数额。最高人民法院1996年12月24日发布施行的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》明确规定：利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。在2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。可见，最高人民法院是支持“诈骗数额是行为人实际骗取的数额”这一观点的。此外，如果以被害人实际损失的角度认定犯罪数额，则无法解释在犯罪预备和未遂形态下的诈骗数额问题。

最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。依这一司法解释，对多次诈骗的，其数额按实际未归还的数额认定。那么，如果以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，案发时已全部还清，是否诈骗数额就可以认定为零了呢？另外，《解释》第一条第五款规定：对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚。如果共同犯罪中各行为人有的归还了多次诈骗所得，有的没有归还，又该如何认定诈骗数额呢？

　　律师认为，对于多次诈骗公私财物在案发前未归还及多次诈骗财物，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的行为，在数额认定方面都应按每次诈骗财物价值（包括已归还的和未归还的）累计计算。理由如下：

　　第一，从法的效力层面来讲，刑法是由全国人民代表大会审议并通过的基本法律，而最高人民法院的司法解释是指在刑法实施过程中，由最高人民法院结合司法实践对刑法所作的解释，是对刑法有关内容的具体化，其不能违背刑法的基本原则和立法目的，不能突破刑法的基本框架。刑法的效力当然高于最高人民法院的司法解释。因此在认定诈骗数额时，应当按照刑法的规定，即只要实施了诈骗行为，符合了诈骗罪的构成要件，诈骗的数额就应当按骗取财物价值的全部数额认定。

　　第二，从犯罪的构成要件上讲，是否归还所骗取的财物并不属于诈骗罪构成要件。根据刑法的规定，如果行为人多次实施了诈骗行为，其中的每一次诈骗行为都符合诈骗罪的构成要件，那么，其每一次的行为就都构成了诈骗罪，都会造成相当的社会危害性，如果以《解释》第九条的规定来认定诈骗数额就显得过轻了，不符合罪刑相适应的原则。因此行为人虽然归还了诈骗财物，也并不影响诈骗罪的构成和诈骗数额的认定。_­­