诈骗罪犯罪数额内涵之解读--2元手续费所引发的思考

诈骗罪犯罪数额内涵之解读--2元手续费所引发的思考

[摘要] 数额是社会危害及其程度的最集中的表现，其在个罪中应具有自己特定的含义。而《刑法》对大多数犯罪罪状中数额的含义并没有明确，这就给实践带来了困惑。论文选择诈骗罪为标本，对其罪状中数额的内涵进行了界定，并对具体认定中存在的若干疑难问题进行探讨，以期有所裨益。

[关键词] 诈骗 数额 内涵

一、问题的引发

数额是社会危害及其程度的最集中的表现。在“立法既定性，又定量”理念的影响下，我国刑事立法和司法都强调数额在定罪量刑中的作用。对于侵犯财产犯罪更是如此，在罪状中大多明文规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等定罪量刑情节。①诈骗罪也不例外，《刑法》第266条同样也规定了这些定罪量刑的情节。但立法或出于简洁的需要，对该罪数额的内涵并没有明确，而只是作出模糊性的规定。与此不同的是，对一些犯罪，《刑法》或司法解释则明确规定定罪量刑的数额为销售金额、偷逃应缴税额、违法所得数额、非法经营数额等。那么诈骗罪中犯罪数额究竟是何种数额呢?以被告人周某诈骗案为例，周某虚构自己为留学归国人员，经营公司，在取得被害女青年信任后骗取被害人钱物。在其中，周某持骗取的中国建设银行龙卡通过ATM机跨行取款1000元并由此产生手续费2元。那么对这2元手续费是否应计算为犯罪数额，在实践中就操作不一，有的计算其中，有的则予以扣除。尽管在此案中，是否计算2元对被告人的定罪、量刑影响不大，但如被告人的犯罪数额处于临界点等状态下则不尽然。加之出于追求案件事实清楚的需要，也有必要对此加以厘清。其实解决此问题的关键就在于明确诈骗罪中犯罪数额的内涵。

二、诈骗罪犯罪数额种类及其表征

刑法中的数额是一个外延十分丰富的概念。受制于刑法规定犯罪的模式、行为展开的不同进程、犯罪发生的不同阶段以及是个人犯罪还是共同犯罪的影响，犯罪的数额呈现不同的样态。理论上根据不同的标准对数额存在着不同的分类，如有学者就将数额区分为犯罪经营数额与犯罪所得数额、直接损失数额与间接损失数额、挥霍数额与追缴退赔数额、犯罪总额与参与数额、分赃数额与平均数额。还有学者将其归纳为犯罪所得数额、犯罪所及数额、犯罪指向数额、犯罪损失数额、票面数额、实际数额、销售数额、获利数额等类型。应该说，刑法中对数额这样的分类很大程度上是一种理论上的归纳，具有总体研究的意义。具体到个罪中，并非每个罪都有这些数额，且所具有的数额并非都具有定罪上的意义。个罪中的数额应具有自己特定的含义。 就诈骗罪中的犯罪数额而言，具有典型意义的主要表现为：其一，犯罪是行为，而行为则由一系列的举动构成。在行为的发展进程中，会有不同类型的数额与之相关联。就诈骗罪而言，其客观方面表现为一个特定的行为发展过程，即行为人实施虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为——被害人产生或者继续维持认识上的瑕疵——被害人基于认识上的瑕疵处分(或交付)财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。在此诈骗行为进程中，与之相关联的数额就存在诈骗行为指向数额、被害人处分(交付)财物数额、犯罪所得数额以及被害人的损失数额。其二，犯罪存在不同的发展阶段，我国《刑法》分则条文规定的犯罪构成是以既遂为模式，在总则中则规定了故意犯罪的几种停止状态，即预备、未遂和中止。依据总则的规定，所有犯罪的预备、未遂、中止都可以定罪处罚，但在司法实践中，受制于《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”但书之规定，我国《刑法》实际上只处罚部分犯罪的预备、未遂与中止。就诈骗罪而言，最高人民法院在1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：诈骗未遂，情节严重，也应当定罪并依法处罚。对诈骗预备、中止，则缺乏可罚性。在诈骗未遂的情形下，无论是实行终了的未遂抑或是未实行终了的未遂，行为人都未实现对财物的控制。行为人对被害人的财物，或存在确定的诈骗故意，或存在不确定的诈骗故意。在这里，只存在行为人诈骗指向数额。此外，故意犯罪除有个人犯罪外，还存在共同犯罪。在共同诈骗犯罪中，其犯罪数额有犯罪总额、参与数额、分赃数额、分担数额等种类之分。从赃款赃物的去向看，其犯罪数额还有挥霍数额和追缴、退赔数额。 综上观之，与个人诈骗罪相关的犯罪数额主要有：诈骗行为指向数额、被害人处分(交付)财物数额、犯罪所得数额、被害人的损失数额以及挥霍数额和追缴、退赔数额等。犯罪数额在定罪量刑中的作用是复杂的。尽管这些犯罪数额都能反映行为的社会危害性，但在反映的程度上以及功能上具有差异性。具体而言，诈骗指向数额是指诈骗犯罪所指向或直接涉及的金钱和物品数量。该数额是行为人所追求的目标数额，反映了行为人主观上希望达到的犯罪规模，体现了行为人的主观恶性，是从行为人主观角度考虑的。一般而言，其更多的只是量刑上的意义，即影响着量刑的轻重。但在某些情形下，其也具有定罪上的意义。例如，我国《刑法》只对情节严重的诈骗未遂才定罪处罚，在这里行为人诈骗的指向数额是评判情节是否达到严重的重要依据。被害人处分(交付)财物数额是指被害人基于行为人的诈骗行为而瑕疵处分(交付)财物的数额，该数额体现了被害人受骗程度。犯罪所得数额是行为人通过实施诈骗行为而实际取得的财物数额，该数额是从行为人角度考虑的，体现了行为人“非法占有目的”的实现程度，对定罪量刑都具有重要的意义。被害人的损失数额是被害人因行为人的诈骗行为而遭受的实际财物损失数额。该数额是从被害人角度考虑的，包括直接损失数额和间接损失数额。尽管同为犯罪的后果，但其中间接损失数额只是表明诈骗行为将会引起的危害结果量，其很难体现行为的非法占有性，更多的只具有量刑意义。而直接损失数额表明了诈骗行为所造成的现实危害的价值量，其同样具有定罪量刑意义。挥霍数额和追缴、退赔数额是行为人在诈骗既遂后对财物的处置数额，因此该两种数额只具有量刑意义。从量的角度考察，上述数额有时是相等的，有时则不尽然。在实践中，行为人犯罪所得数额往往小于诈骗行为指向数额、被害人处分(交付)财物数额和被害人的损失数额。

三、诈骗罪犯罪数额内涵之界定

对诈骗罪中犯罪数额的具体内涵，理论界存在不同的观点。有观点认为，《刑法》第266条所规定的“数额较大”是指行为人骗取的财物数额较大，并不意味着被害人的财产损失数额较大。另有观点认为，诈骗罪的定罪数额应当是受骗人因诈骗人的诈骗行为而直接遭受损失的数额。因为受骗人的实际损失反映了行为人的诈骗行为的社会危害程度，受骗人实际遭受损失的数额较大，诈骗行为的社会危害性也就越大，反之就越小。在诈骗预备、未遂、中止的场合，诈骗犯罪的定罪数额应该是行骗人意图使受骗人交出财物的数额，亦即受骗人因为诈骗行为可能遭受侵害的财物的数额。此外，还有观点认为，应以“交付数额”作为诈骗罪定罪量刑数额。最高人民法院对此似也存有不同立场。最高人民法院研究室1991年4月23日发布施行的《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》明确规定：在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。最高人民法院1996年12月24日发布施行的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》明确规定：利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。最高人民法院2001年1月21日发布施行的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。但2000年5月24日施行的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第9条则规定：以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。其定罪量刑的数额为损失数额。理论界与最高司法机关的不同观点导致了在司法实践中操作的不一。

我们认为，界定诈骗罪中犯罪数额的内涵，需要从以下因素出发：

首先，必须考虑诈骗罪的本质。前述探讨了诈骗罪中不同样态的犯罪数额，尽管这些犯罪数额都能在不同程度上反映行为的社会危害性，但应当选择最能体现诈骗罪本质的数额。诈骗罪属于取得罪，在主观方面以非法占有为目的，非法占有他人财产是诈骗犯罪的本质特征。在既遂的情形下，行为人已经实现了非法占有他人财物的目的。此时，所得额最能反映其本质，也便于认定。而指向额虽然能反映行为人的主观恶性，但行为人主观上希望骗得的数额不一定能完全实现，如以此为准，则失之过严，且不易证明。就交付数额而言，由于行为人出于某种目的，在实施诈骗过程中可能有部分的还款行为，以该种数额为准，不能全面反映社会危害性的大小。 其次，必须考虑到与未遂判断标准的契合。对经济犯罪未遂的判断标准，理论界曾有“接触说”、“转移说”、“失控说”、“控制说”、“失控加控制说”、“损失说”等诸多观点的聚讼。但在2003年11月13日的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定：贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。最高司法机关采取的是理论上的通说——“控制说”。在这种情形下，既遂型诈骗罪的数额也需要从行为人控制的角度去界定，因为行为人对财物的控制就表明其已经完成犯罪，所以应考虑的是行为人骗取的数额。而对于未遂型诈骗罪，无论是实施终了的未遂，抑或是未实施终了的未遂，行为人都没有取得任何财物，只存在行为人意图骗取的财物，即此时衡量的数额只有犯罪行为的指向数额，没有犯罪所得数额。 再次，要考虑与类似犯罪中用语的协同。同为侵犯财产犯罪的盗窃罪中也有数额这一定罪量刑的情节规定，1997年《刑法》也未对其罪状中的数额内涵作出界定，但随后的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将其明确为“行为人窃取的公私财物数额”。金融诈骗类犯罪来源于诈骗罪，这些犯罪的罪状中同样也有数额这一定罪量刑的情节规定。前述最高人民法院的司法解释都肯定了其数额为行为人实际骗取的数额。因此，从相似犯罪用语一致性角度出发，也有必要将既遂型诈骗罪中数额解释为行为人实际骗取的数额，即犯罪所得数额。

又次，要考虑刑法的立法模式。以成立犯罪是否要求特定危害结果的发生为标准，我们可以将分则条文分为两种模式，即行为犯模式和结果犯模式。在行为犯模式的情形下，基于对某种社会关系的特殊保护，行为的完成就表明犯罪的成立，情节的严重只是量刑所要考虑的因素。而在结果犯模式下，行为成立犯罪，除了行为的完成外，还需要危害结果的发生。犯罪数额在这两种模式中应具有不同的含义。在行为犯模式中，数额应指犯罪指向数额，且其只有量刑上的意义。而在结果犯模式中，数额应指犯罪实害数额，包括犯罪所得数额或犯罪损失数额，其既具有定罪的意义，又具有量刑的意义。那么我国《刑法》中的诈骗罪究竟采取的是何种模式呢?考察《刑法》中有关诈骗罪的条文，除第266条这一基本规定外，还有第210条第2款规定和第300条第3款规定。此外，还有一些司法解释中的规定，如前述《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定。第210条第2款规定，使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照诈骗罪的规定定罪处罚。第300条第3款规定，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信……诈骗财物的，依照诈骗罪的规定定罪处罚。在这些规定中，《刑法》第266条、第300条第3款以及司法解释无疑采取的是结果犯的模式，而《刑法》第210条第2款规定则采取的是行为犯的模式。《刑法》第210条第2款规定之所以采取行为犯的模式，不在于增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票本身具有多大价值，而在于这些发票具有特定的功能，即可以出口退税、抵扣税款。行为人即使只骗取一张，一旦被开具，就会给国家造成严重的损失。当然也必须指出的是，该条规定的内容与诈骗罪的本质属性存在一定的差异。

最后，要具体问题具体分析。犯罪数额是一概称，其会呈现不同的样态，并且不同样态数额的功能和作用具有差异性。例如，在诈骗罪基本构成中数额与诈骗罪修正构成中数额所表现样态就不一样，且其功能和作用也不一致。因此，在界定数额内涵时应加以具体分析。此外，在《刑法》或相关司法解释已对特定诈骗行为中数额内涵已作出界定的情况下，应该恪守此规定，否则有违罪刑法定原则。 基于以上论述，我们可以对诈骗罪数额的内涵作如下界定：一般而言，诈骗罪基本构成中的数额应是犯罪所得数额，即行为人通过实施诈骗行为而实际取得的财物数额。在相关解释已明确数额内涵的情形下，其应是损失数额。在行为犯模式下，数额应指犯罪指向数额，且其只有量刑上的意义。诈骗罪修正构成(仅指未遂)中的数额应是犯罪指向数额，其是评价行为是否达到情节严重的重要依据。对于其具体的计算标准，我们认为可以参照适用1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条有关盗窃罪中被盗物品的计算方法。

四、余论：诈骗罪定罪数额认定中的若干疑难问题

由于案件的复杂多样，在实践中对诈骗罪定罪数额的认定还存在一些疑难问题，表现如下： (一)诈骗所得额是否包括诈骗公私财物后所产生的孳息。在实践中对此存在争议。我们认为，诈骗所得额仅限于行为人所骗取的财物的价值，不应包括孳息。其理由在于，定罪量刑是以犯罪时的行为及结果为准，而孳息则是在行为人诈骗行为完成后产生的，属于事后的结果。如果将孳息计入所得额，则在诉讼的不同阶段呈现不同的数额，这会使刑事追诉处于一个不稳定状态。另外，将孳息等计入，会造成同样的罪行，由于追究的早晚而影响量刑的轻重，这有悖公平原则。当然孳息是行为人诈骗行为所造成经济损失的一部分，因而在处罚时应连同所骗取的财物予以追缴或责令退赔。 (二)是否需要扣除诈骗行为所支付的成本。在实践中，某些行为人为实施诈骗行为需要交付被害人一定价值的财物，即需要支付一定的成本。对这些犯罪成本应否在数额认定中予以扣除，在实践中也操作不一。我们认为，不能加以扣除。其理由在于，这些犯罪成本的出现的确会减少行为人最终实际获取的经济利益，但诈骗所得额所指的是行为人实施诈骗行为后骗取的财物的价值，而非行为人最终实际获取的经济利益价值。况且行为人支付的一定对价物可以视为一种犯罪工具，对受骗人而言其并非都具有意义，其中对某些财物价值的计算还存在一定的障碍。最高人民法院对此似也持否定的立场，如在2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣费等或者用于行贿、赠与等费用，均应计人金融诈骗的犯罪数额。 (三)跨地区诈骗数额标准的确定。《刑法》出于相对稳定的需要．对诈骗罪中“数额较大”、“数额巨大”以及“数额特别巨大”的判断标准授权司法解释加以明确。而司法解释又考虑到各地经济发展的水平和社会治安状况，只规定了一个数额幅度。具体数额标准由各省、自治区、直辖市高级法院、检察院、公安厅(局)根据本地区实际自行制定并报备案。应该说司法解释作这样的规定具有一定的合理性，但由于各地规定的标准不一，有高有低，这就带来了司法操作上的困难，那就是对跨地区诈骗究竟应采用何数额标准。我们认为，就其数额标准应以审判地为准。其理由在于，从罪数形态角度考虑，跨地区诈骗行为属于刑法理论上的连续犯或徐行犯，对连续犯或徐行犯的数额，理论与实务界大多认为应累计计算，立法与相关司法解释也加以肯定。因此，对跨地区诈骗不能割裂开来采用各自标准，而只能选择一个标准。从惩罚的效应来说，对犯罪实施惩罚所带来的效应很大程度上是在审判地起作用，采用审判地标准有利于惩罚效应的发挥。此外，采用审判地标准也是与刑事诉讼中的管辖紧密契合的。当然，必须指出的是，采用此标准可能会加重对行为人的处罚，因此在具体量刑时还应考虑跨地区诈骗中各自数额所占的比例，给予适当的从轻处罚。也许，有观点会认为这是一种模糊的操作，但我们认为模糊的操作在某些情形下也不失一种次优的选择。

摘自：赵秉志主编《刑法评论(2007年第1卷)》