非法吸收公众存款案的特点及辩护要点

非法吸收公众存款案的特点及辩护要点

2016-11-25

一、非法吸收公众存款犯罪的特点

第一，发案数量、涉案金额、投资人人数大致呈逐年上升势头。这几年，尤其在深圳等一线城市，涉众型非法集资类犯罪不断增多。

第二，发案地区集中在一线商圈。以深圳为例，发案地段集中在CBD、会展中心、NEO等一线商圈,这些地区摇身一变成为了非法集资类犯罪的聚集之地。

第三，涉案公司、企业内部组织结构严密，专业化程度高。犯罪嫌疑人多成立以“基金管理”、“投资咨询”、“理财咨询”冠名的公司，公司内横向机构设置与纵向层级划分已由早期的“作坊式”组织向现代化企业模式转变，组织结构的正规性往往具有很大的迷惑性。

第四，犯罪手法不断翻新，投资人更易深陷非法集资圈套。犯罪手法由早期直接吸款的债权类投资、生产经营类投资，转变为私募基金、信托产品等股权类投资，及承诺商品回购、公司加盟返利等商品营销类投资，套用金融政策，投资人辨别风险的难度加大，从而更易深陷非法集资圈套。

第五，宣传手段多样，欺骗性强，影响范围突破了地域划分。非法集资活动由早期偏重于口口相传、发传单、电话营销、讲师授课等传统传播方式，到如今已发展成为集网络平台、推介会、报刊、形象代言、新闻发布会等全方位、立体化的宣传攻势。随着涉案公司宣传广度和深度的不断拓展，非法集资范围已逐渐突破传统行政区划和地理范围，遍布全国，甚至向境外发展。

第六，投资者人数多，涉众性明显，且追赃减损工作难，返还比例普遍偏低。犯罪嫌疑人将吸存资金用于对外借款或投资，一旦借款逾期没有清偿或投资失败，则面临资金链断裂的风险，有的犯罪嫌疑人甚至转移、隐匿或者挥霍集资资金，种种原因导致案件追赃减损率普遍偏低。

二、非法吸收公众存款案的辩护要点

1、是否为单位犯罪

首先，根据《刑法》第176条的规定，认定单位犯罪的，仅追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。因此，在非法吸收公众存款类犯罪案件中，首先应该排查是否构成单位犯罪。由此，可排除非主管人员或非直接责任人员的刑事责任。

其次，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可知，单位犯罪的入罪标准远高于自然人犯罪，即便涉案金额均已达到入罪标准，在同等金额的情况下，需要为单位犯罪承担责任的员工亦可获得相对于自然人犯罪较轻的处罚。

具体到单位犯罪，具体论证方式如下：《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》从正面提供了单位犯罪的认定标准，即“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。而根据最高人民法院《关于审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》第二、第三条则反向提供了认定标准：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。

因此，辩护时需要考虑以下三个核心要点：

一是涉案公司的设立情况，包括设立目的与设立过程；

二是涉案公司的业务状况，集资业务是否为主营业务；

三是集资是否以单位名义实施，违法所得是否归单位。

2、单位成员是否构成犯罪

依据《刑法》规定，如果行为人受雇参与非法吸收存款类犯罪，但对吸收的资金支配无决定权，起次要或者辅助作用的，应认定为从犯，同时应综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用及是否实施犯罪行为等情况，对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。

辩护人应该从员工的入职时间、职位及主要工作、薪酬计算方式、在公司及具体部门中的地位、与非法吸收公众存款犯罪主犯之间的联系、对项目推进或个别环节是否起决定性的作用等因素来切入辩护。

当然，对于犯罪的成立要坚持主客观相一致。一方面，员工主观上没有认识到公司的业务涉嫌犯罪。如公司业务系在具有一定影响力的媒体上对公司的业界声誉、规模进行宣传，强化了员工对公司的合法经营信心；公司员工分工明确，员工所在的岗位性质及工作内容均不可能推断出其知悉平台存在非法集资；员工在获知公司涉嫌非法集资后马上离职；员工拒绝上级主管交代的违规操作；员工对非法集资的行为持否定态度。

另一方面，员工客观上既没有实施非法集资的行为，也没有教唆、指使、帮助他人实施犯罪行为。论证内容包括员工的工作性质、工作内容，如平台非法集资活动操作时跳过该员工的工作环节直接进行，或者平台存在部分合规项目而该员工所跟进的项目均属合法合规，由此证明其未参与非法集资活动。

3、犯罪金额的认定

一、行为人在整个非法集资犯罪中与其他人存在共同犯罪通谋的，为组织管理统筹工作，或者从公司总业绩中获取相应提成的，应对全部涉案金额负责

由于是共同犯罪，公司员工对于整个犯罪与法定代表人存在共同的犯罪通谋时，员工应该对全部涉案金额负责，但由于在共同犯罪中所起作用不同，故在量刑上与法定代表人予以区分，另，虽然员工直接吸纳资金仅30万元，但其作为业务主管，不仅具体实施了管理团队、考核业绩、传达上级指示等与非吸有关的工作，而且从公司总业绩中获取相应提成，其应对任职期间公司吸纳资金的总额承担责任。

二、扣减行为人非在职的时间段内吸纳的资金数额

实践中，有被告人因家中有事或被公司开除后曾离职一段时间后又重新返岗上班，对于其没有在职的这段时间内吸纳的客户资金数额，不应计算在被告人的犯罪数额之内，依法予以扣减。

三、在涉众型非法集资案件中，投资人重复投资的情况

重复投资金额是否累计计算，在实践中存在争议：第一种观点认为，重复投资不应当累计计算，非法吸收公众存款行为对象只是单笔资金，不能因为重复吸收而重复计算，否则将会导致集资数额和投资人实际投入不符的情况。第二种观点认为，每完成一次非法吸存即是对国家金融秩序的破坏行为，续签合同是对非法吸存这个违法事实的重新认可，故重复投资应当累计计算。

从目前司法实践来看，系采用累加计算的方法计算犯罪数额，既包括尚未到期的理财产品的数额，亦包括被害人陈述、银行转款凭证等证据证实已经到期、被害人已收回的本金数额，还包括被害人用于续投的本金或利息。

4、亲友集资金额的排除

对涉及亲友的案件，应当针对案件具体情况具体对待，如果行为人先期仅向亲友“借款”，没有扩大，该亲友的“借款”可不作为犯罪数额。

但如果通过亲友向社会公众集资，或者被告人主观上产生了非法集资目的之后，再向社会不特定对象集资的同时，亦向亲友集资，则亲友的投资不应从犯罪数额中予以扣减。

5、资金使用目的

司法实践中，辩护人应根据比例原则（大部分或绝大部分用于生产经营）和整体性原则（整体性来认定行为人的犯罪目的，如大量用于投资或生产经营活动，少量用于个人消费和挥霍）来判断。

情形一：行为人将资金用于购买运输等正常的生产经营所需的工作用车或者购买生产经营所需房产，应当认定其将资金用于生产经营活动；

情形二：行为人为了炫耀或者贪图享受盲目购买豪华车、房产，并非生产经营所需，不能认定其将资金用于生产经营活动；

情形三：对于行为人将资金用于购车、购房以外的其他开支，应当结合其主观动机、抗风险能力等因素综合分析后加以判定。行为人为弥补亏损，无视自身实力和抗风险能力，滥用他人资金盲目博弈，将集资款用于高风险投资（股票、期货），一般不能认定为用于生产经营。

6、电子证据的质证

辩护人在办理非吸类犯罪案件过程中，对于电子证据的质证，关键要看办案机关从互联网、计算机终端提取的证据在提取、勘验的过程中是否符合程序性规定，这些规定包括：《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》、《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》等，对于办案机关违反程序性规定，辩护人均可以证据存在合法性、真实性等问题，依法排除，不宜作为定案的根据。

7、会计审查报告的质证

有些案件司法机关可能并未聘请司法会计鉴定机构对犯罪数额提供书面鉴定意见，而是聘请会计师事务所出具相应的报告。因此，辩护人在办理此类案件过程中，要特别注意审查会计审查报告。会计师事务所出具的报告最明显的缺陷在于其仅能被动地从公安机关提供的资料中出具带保留意见的报告，因此这种统计是不完整的，又因为一般的会计师事务所缺乏鉴别材料真伪的能力，其统计所得的数据在真实性方面存疑。因此，会计师事务所出具的报告与待证的犯罪数额存在关联性问题，应作为律师对非法吸收公众存款案件犯罪数额的质证重点。