刘霜：帮助信息网络犯罪活动罪的界定

刘霜：帮助信息网络犯罪活动罪的界定

刘霜 陈佳玉 天津市法学会

作者简介

刘霜，女，河南大学法学院教授，欧洲法律研究中心主任，中意刑法学双博士，河南省高校哲学社会科学基础理论研究重大项目首席专家，河南省法学会刑法学研究会副会长。研究方向为中国刑法学和比较刑法学。

来源：《天津法学》2020年第2期

（文末附本期期刊要目）

因篇幅较长，已略去原文注释和参考文献。

摘要

网络空间的发展带来网络犯罪的增加，《刑法修正案（九）》设立帮助信息网络犯罪活动罪，在分析该罪的立法沿革和设立原因基础上，理解有关帮助网络犯罪行为性质争论的内容，明确帮助行为正犯化、帮助犯量刑规则和中立帮助行为理论的特点，以确立帮助行为正犯化理论的主导地位。界定该罪性质，有利于落实罪责刑相适应原则、贯彻宽严相济刑事政策，明确帮助网络犯罪活动罪的刑罚目的，同时把握帮助网络犯罪活动罪司法适用，实现网络犯罪帮助行为的有效规制，维护网络秩序。

关键词：帮助行为；正犯化；量刑规则；司法适用

国家社科基金一般项目“我国刑事立法的新近扩张及其合理限度研究”的阶段性成果，项目编号：16BFX056。

中国互联网中心发布最新的《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2020年3月，我国网民规模已经达到9.04亿。（详见图1），应用市场庞大，用户群体复杂，使我国成为世界上拥有网民最多、数据最为复杂的国家。在网络普及的过程中，利用网络技术帮助他人实施犯罪行为的现象越发突出，社会危害性也日益严重。为维护网络空间的秩序，《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪，规定在《刑法》第287条之二，具体指为他人实施网络犯罪提供帮助的一系列行为应按照刑法科处刑罚。

我国《刑法》增设帮助信息网络犯罪活动罪，引起刑法理论界与实务界的激烈争论。该罪的实质内涵究竟是帮助行为正犯化，还是仅为量刑规则？狭义共犯实施的帮助行为是否能够单独定罪？帮助信息网络犯罪活动罪所保护的核心法益是什么？一系列问题的提出，亟需在理论上厘清帮助信息网络犯罪活动罪的性质和具体内容。只有明确该罪的性质界定，才能解决网络犯罪中正犯不成立以致共犯难以入罪的困局，也能对我国刑事立法出现“帮助行为正犯化”的新模式有所理解和把握。

一、帮助信息网络犯罪活动罪的立法沿革

（一）帮助信息网络犯罪活动罪的法律规定

图1中国网民数量统计图2013-2020

网络犯罪案件数量随着互联网的普及逐年增加，为网络犯罪提供一系列帮助行为的犯罪分子的地位更加重要，对其惩罚的立法规定也应不断完善。2011年国务院发布《计算机信息安全保护条例》，规定计算机系统概念的内涵，提出增强对计算机系统的保护以促进计算机发展。2015年全国人大常委会通过的《刑法修正案（九）》第29条增设帮助信息网络犯罪活动罪。2016年“两高”联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定实施《刑法》第287条之一、第287条之二与诈骗罪发生想象竞合的情形时从重处罚的解决措施。2019年“两高”公布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定成立帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的具体内容和被帮助主体身份特殊时帮助行为仍然成立的独立性规定。由此可见，我国刑事立法的规定更为详细，司法解释的规定的定罪量刑标准更为明确，对于帮助犯的惩罚也逐渐加重，以更好地遏制网络犯罪。

笔者以中国裁判文书网为调研平台，时间段选取从2015年11月1日至2020年5月1日，以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词，通过调取数据，发现全国法院对于帮助信息网络犯罪活动罪的裁判由2015年的2例发展到2019年的205例（详见图2）。

根据上述数据，我们做如下分析：其一，我国刑事立法增设帮助信息网络犯罪活动罪，该罪在司法实践中真正得到适用，并非威慑性立法或宣示性立法，也并未成为僵尸条款；其二，帮助信息网络犯罪活动罪的数量不断增多，逐渐升高的数据表明司法实践中该罪的适用更为普遍。深究之，虽然帮助信息网络犯罪活动罪增加，并在司法实务中及时得到裁判，但是学术界关于帮助网络犯罪活动罪的性质却引起争论，惩罚力度加大实质上究竟是帮助行为独立入罪还是量刑规则的特别规定，也影响着刑法入罪出罪的规定和帮助网络犯罪活动罪设立目的的理解。

（二）《刑法》设置帮助信息网络犯罪活动罪的原因

帮助信息网络犯罪活动罪“入刑”是出于我国现实背景和实践需要。一方面是信息网络帮助行为独立性逐渐增强，渐渐脱离正犯行为，另一方面是，网络犯罪的发展逐渐复杂化，正犯不成立的犯罪共犯无法处罚的问题亟需得到合理解决。基于此，我国《刑法》增设帮助信息网络犯罪活动罪。

1.帮助实施网络犯罪的行为独立性明显增强。网络犯罪的实行犯和帮助犯借助虚拟的网络互相联系，在整个犯罪过程，犯罪双方可能不会见面，技术支持行为由帮助犯提供，实行犯利用前者实施犯罪行为，双方并无明确的意思联络，但客观上实行犯实施了犯罪行为，帮助行为人的主观罪过并不依附于实行犯，具有独立性。

2.网络犯罪的帮助行为客观行为与实行行为之间并无密切联系，在一个罪的成立中，帮助行为侵犯的客体可能与实行行为不同，网络空间里的帮助行为比现实社会中同样行为所带来的社会危害更严重，完全可以评价为独立的犯罪行为，两行为之间并无附属关系。

3.帮助信息网络犯罪活动罪入刑，是共犯从属性理论的拓展。共犯从属性理论要求狭义共犯（帮助犯、教唆犯）的成立必须以正犯成立为前提，帮助犯的惩罚以正犯的成立为前提，而不是脱离正犯单独惩罚。我国《刑法》设立帮助信息网络犯罪活动罪如果是为了保护网络秩序的稳定，那么该罪的成立必须以被帮助者的犯罪成立为前提；如果该罪设立的目的是惩罚为网络犯罪提供帮助的故意行为，那么帮助行为就可以单独成罪。

4.刑法罪名设立的目的应当与刑法功能相契合。刑法条文有刑罚设置功能和罪名设置功能，一般情况下分则大多数体现的是刑法的罪名设置功能，帮助行为的独立定罪若认为是体现法条刑罚功能，那么《刑法》第287条第2款就是帮助犯的量刑规则；若认为是体现法条立法功能，那么《刑法》第287条第2款就是帮助行为的正犯化。

二、帮助信息网络犯罪活动罪界定的学术争论

图2帮助信息网络犯罪活动罪的裁判数量2015.11-2020.5

目前理论界关于帮助信息网络犯罪活动罪性质争论主要有三种观点：第一种观点“帮助行为正犯化说”，以赵秉志教授、于志刚教授为代表。该说认为，由于帮助行为已经被刑法分则规定为正犯行为，与分则规定的其他正犯行为例如盗窃罪、抢劫罪等没有区别。第二种观点为“帮助犯量刑规则说”，以张明楷教授为代表，是指帮助犯的成立仍然遵守共犯从属性原则，但是刑法分则单独规定对此种帮助犯的处罚规则，不适用总则中关于帮助犯的处罚原则。第三种观点中立帮助行为说，以德国的Hassmer教授为代表，认为提供网络技术行为属于中性业务，中立帮助行为入罪的恰当性应引起立法者的慎重思考。

（一）帮助行为正犯化说

赵秉志教授认为，将部分中立帮助行为入罪，可以推动帮助行为正犯化理论的发展。帮助犯是指在共同犯罪中起到帮助作用的人，我国刑法中规定为从犯和胁从犯。所谓帮助行为是明知他人要实施犯罪，为其犯罪提供帮助或便利的行为。依照共同犯罪理论中共犯从属性理论，帮助行为只有在实行行为实现的基础上才具有刑事可罚性。共同犯罪中正犯即为实行犯，是区别于从犯、教唆犯的一种罪犯类型。刘宪权教授认为，帮助行为正犯化，是指刑法直接将特定共同犯罪中的帮助行为犯罪化，使其单独成为一个新的犯罪实行行为。我国《刑法》第287条第2款的帮助信息网络犯罪活动罪和第358条第4款的协助组织卖淫罪就是帮助行为正犯化的立法体现。具体理由如下：

1.我国刑法分则条文规定的是犯罪的实行行为。我国刑法总则规定基本原则、犯罪构成和刑罚等内容，是总的根本性规定。刑法分则是对侵犯社会关系的实行行为的规定是具体独立的。立法机关把帮助信息网络犯罪活动罪归属于妨碍社会秩序管理秩序这一章，也就意味着将帮助信息网络犯罪行为评价为单独犯罪，行为主体被评价为正犯。

2.网络犯罪中，部分帮助行为损害的法益比实行行为损害的法益更严重。网络空间虚实结合，信息交互具有复杂性和超时空性，信息技术成为网络犯罪实施的关键一步，突破网络技术阻碍时已经对法益造成侵害，网络技术的运用实现了一个犯罪行为危害多个法益的犯罪积累，主导网络犯罪结果的发生，应该规定为正犯加大处罚。

3.刑事责任的追究需要将信息网络犯罪中的帮助犯认定为正犯。在网络犯罪中，提供技术支持的帮助犯很可能因为总则关于从犯降低处罚的规定或者犯罪实施者和技术提供者空间差异性而无法得到惩罚，例如传播淫秽物品的主体可能并不是拍摄淫秽物品或制作传播淫秽物品软件的主体，但是其行为也违反社会管理秩序，且行为人能够认识到自己的行为可以帮助淫秽物品的传播，应当按照正犯科处刑罚。

（二）帮助犯的量刑规则说

张明楷教授认为，帮助犯的量刑规则是指帮助犯仍然属于从犯，只是在分则中规定了区别于总则的独立法定刑，帮助网络犯罪活动罪的规定实质上属于帮助犯的量刑规则。在分则中单独规定并不意味着帮助网络犯罪的行为就是实行行为，应当按照犯罪构成理论和共犯从属性理论，在确定网络犯罪行为成立的前提下对帮助行为的独立刑罚规定。具体理由如下：

1.被帮助的网络犯罪活动的成立是判定为他人提供互联网支持的帮助行为入罪的前提。客观上，帮助犯必须实施技术支持等行为辅助行为人进行网络犯罪，这些行为均是为了帮助实行犯更便捷的实施犯罪。主观上帮助犯必须“明知”行为人利用网络实施犯罪，且帮助行为对实行犯损害法益有辅助作用。如果实行行为主体没有利用网络实施犯罪行为，根据《刑法》第287条第2款有关“明知”的规定，提供帮助行为的帮助人不成立犯罪。提供犯罪帮助行为的帮助犯符合犯罪构成需要主体实施网络犯罪。

2.帮助信息网络犯罪活动罪规定在刑法分则第六章妨碍社会管理秩序中，表明该罪保护网络社会正常秩序。如果行为人只是提供了网络技术行为，但是并未实施网络犯罪活动，那么帮助犯的行为就没有破坏到网络社会的正常秩序，法益未被侵犯，那么犯罪行为不成立。因此，帮助犯受到刑罚处罚必须是正犯破坏网络秩序的行为已经着手实施，帮助犯的成立依托于正犯，《刑法》第287条第2款的规定仅仅是因其社会危害性大而独立规定的量刑规则，依然遵循共犯从属性原则。

3.独立的量刑规则并不是独立罪名的依据。黎宏教授持此观点，认为，即便是刑法分则规定了独立的刑罚，但是实施提供互联网介入等行为的主体仍然是帮助犯，并不因为有了单独的刑罚规定就成为正犯。《刑法》第287条规定与总则中对于从犯（帮助犯）降低处罚力度的规定并不矛盾。我国刑法分则规定了帮助信息网络犯罪活动罪的“情节严重”的要件，而总则关于从犯（帮助犯）从轻、减轻甚至免除处罚是因为帮助行为的社会危害性不大，《刑法》总则、分则两个不同的法条是针对不同危害程度的帮助行为的量刑规定，不因所处位置不同而导致该罪的性质发生变化。

（三）中立帮助行为说

中立帮助行为是指行为外观上不具有社会危害性，没有违反刑法规定，但客观上促进了犯罪行为的实施，且行为人能够认识到该行为的存在。中立帮助行为理论源于德国，德国学者认为，日常行为也包含在帮助行为的范围内，主要还是依据行为人的认识和意愿即主观方面判断行为的性质。日本学者在讨论中立帮助行为时也未将其排除在共犯行为之外。帮助信息网络犯罪活动罪可以理解为以下两种观点：扩张的观点认为，为网络犯罪提供技术支持的专业人员提供的服务是有偿的，一般情况下是为互联网用户解决网络问题，只有在行为人利用专业人员提供的服务实施犯罪时才属于《刑法》第287条第2款规定的帮助犯，因此技术行为可以视为中立的网络服务的外部行为。与此相对应的限缩的观点认为，网络技术为多种业务提供服务、专业性强、技术复杂，只有违反相关法律规定和行业规范，为实行行为提供专门的网络技术支持行为，才能构成帮助网络犯罪活动罪。具体理由如下：

1.中立帮助行为可以限制刑法扩张。中立帮助行为强调，网络技术提供行为属于中性业务，考虑到有些情况下帮助行为是网络服务提供者维护网络用户进行一般性网络经营的网络秩序，帮助者利用网络技术创造市场价值，其在网络空间里处于技术人员的地位。在进行风险与利益衡量之后，信息网络帮助行为如果过多的被认定为刑事犯罪，会打击网络空间的活跃性，不利于大数据时代下的网络发展。但如果将这些行为进行有效区分，可以限制网络服务提供者刑事责任的不当扩张。

2.中立帮助行为的理论有利于维护市场的稳定和社会的繁荣。网络技术提供者提供的互联网接入等行为，是互联网发展的基础，互联网秩序的稳定和线上市场的发展，离不开网络技术的支撑。将帮助行为纳入中立帮助行为的理论有利于维护网民的安定感，线上市场的有序性，进而刺激新兴技术的发展。

3.中立帮助行为理论符合刑法的谦抑性。网络技术提供行为视为中立帮助行为，避免进行刑法评价，但是可以由其他法律或者规则来惩罚，例如行政规章或者网络秩序规则。刑法的谦抑性强调刑法是法律评价的底线，入罪门槛较高。如果网络技术行为认定为不受刑罚处罚的中立行为，既可以鼓励网络技术迅猛的发展，也可以防止刑法滥用。

三、帮助信息网络犯罪活动罪性质争议观点之评析

如前所述，上述三种争议观点都有其合理之处，也有值得质疑的地方。分析各种争议观点的内涵和立场，有利于为司法实践确立正确的依据，理解犯罪构成要件和犯罪目的，确立合适的刑事责任，推动帮助信息网络犯罪活动罪更为普遍的适用。

（一）帮助行为正犯化之提倡

帮助行为正犯化的观点与破了共犯从属性理论，可以有效惩治危害性加重、独立性增强的信息网络犯罪的帮助行为。网络空间是信息社会赖以存在和发展的基础，其经历以计算机系统为犯罪对象的“网络1.0时代”、以网络安全为犯罪客体的“网络2.0时代”，到现在三网融合的数字化网络时代，网络信息传播迅速，用户获取信息途径众多，网络犯罪方式不断创新，提供技术支持的行为成为犯罪成立的关键环节，帮助网络犯罪行为社会危害性逐渐增大，无形中加大网络管理秩序管理难度。刑法总则有关从犯降低处罚力度的规定与帮助信息网络犯罪行为扰乱网络秩序的严重危害性不匹配。而且，提供网络接入等帮助行为的独立性明显增强，附属于网络犯罪行为进行评价已然不够恰当。根据共犯从属性的原理，惩罚帮助行为视为前提是网络犯罪的成立，而网络帮助行为与实行行为主观上没有共同的故意，不符合我国共同犯罪理论所要求的“二人以上犯罪主体具有共同犯罪故意”成立要件，这显然不能涵盖所有应受刑法处罚的帮助行为。信息网络犯罪的帮助犯以正犯方式处罚，有利于加大帮助行为惩处，及时惩治网络犯罪，也符合罪刑相适应原则。

但是，笔者虽然赞成帮助行为正犯化的理论，但司法实践中适用该理论仍存在一定问题。随着5G时代到来，网络空间犯罪案件多发，为规避刑法制裁，网络犯罪行为的实施更加隐蔽，犯罪实行行为地、犯罪帮助行为地与犯罪结果发生地之间地域跨度更大，犯罪群体庞大，网络犯罪管理惩处难度更大。刑法对网络帮助犯罪行为规定的刑罚，相比较同等社会危害性的其他正犯行为，法定刑偏低，刑法威慑力不足。而且根据法条规定，帮助人要“明知”他人利用网络实施犯罪行为。帮助行为正犯化说的支持者并没有明确解释“明知他人利用网络实施犯罪”的含义，实践中容易被理解为该罪成立必须有他人实施犯罪行为这一前提，与帮助行为正犯化要求共犯独立的原则相矛盾。

（二）帮助犯量刑规则说之评析

帮助犯量刑规则说有一定合理之处，但是量刑规则单独立法会影响刑法结构的系统性且忽略刑法最主要的立法功能。张明楷教授认为，即使刑法分则单独规定帮助信息网络犯罪活动罪，也不能认为是帮助行为正犯化。帮助犯量刑规则说是在共犯从属性的框架内形成的理论。共犯从属性是指从犯行为的成立必须以正犯行为的实施为前提。相应的，共犯独立性说是指共犯行为入罪无需正犯着手犯罪行为。我国刑法坚持客观主义，认为犯罪的本质是侵犯法益。若共犯行为剥离实行行为单独评价，例如只评价提供互联网接入、服务器托管等行为，显然不具备社会危害性，即便是明知对方利用网络实施犯罪，当正犯没有实施犯罪行为，客观来讲，提供技术支持行为并没有侵害刑法所保护的社会关系，没有损害法益，不符合犯罪构成的基本理论。因此，依据共犯从属性原理，当正犯没有着手实施犯罪行为，评价帮助网络犯罪活动罪的网络技术提供者没有法律意义。

帮助犯量刑规则说将帮助信息网络犯罪活动罪视为一种拟制性的纯粹刑罚适用条款，并不影响帮助行为的定罪，类似于结果加重犯的处罚规定。即使刑法不增设相关罪名，司法者也能在实践中合理的评价信息网络犯罪的帮助行为。如前所述，如果司法者已经能够合理惩处信息网络犯罪的帮助行为，为什么还要在分则另外设立僵硬的、相对轻缓的刑罚量刑规定？帮助犯量刑规则说重在强调刑法的刑罚评价功能，但却忽略了刑法立法功能，在分则条款设立惩罚规则，与分则设立犯罪实行行为的结构冲突。

（三）中立帮助行为说之评析

中立帮助行为说强调了网络服务提供者一般经营者的地位，保证真正提供技术服务的程序人员正常地工作，稳定网络秩序。但是帮助网络犯罪活动行为“中立性”存疑。理由在于，《刑法》第287条第2款规定成立犯罪时需要“明知他人利用网络犯罪”，帮助犯必须有明知他人实施犯罪仍然提供帮助的故意，不是纯粹的中立行为。此外，《刑法》已经设立了拒不履行网络安全管理义务罪，部分没有放任或者促进犯罪的中立的网络技术提供者可以被评价为未履行安全管理义务，受到刑事处罚。因为《刑法》第287条第2款已经规定了技术提供者成立犯罪需要明知他人有犯罪意图，所以实践中此类帮助行为中立性较弱。

四、帮助信息网络犯罪活动罪的实质：帮助行为正犯化

根据前文分析的三种理论的优点和不足，可以得出帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助行为正犯化的结论。在帮助行为正犯化理论的指导下，不仅可以更好地理解该罪的性质以适用于司法实践，也可以维护社会和谐稳定。

（一）帮助信息网络犯罪活动罪的立法价值

在理论上清楚地界定帮助网络犯罪活动罪的性质，具有立法和司法层面的双重意义。不仅有利于贯彻宽严相济的刑事政策，而且可以有效惩罚信息网络犯罪的帮助行为，肃清网络环境，维护社会的公平正义。

1.落实罪责刑相适应原则

在立法上，我国《刑法》第5条规定罪责刑相适应原则；在司法上，我国法院检察院应当做到重罪重罚、轻罪轻罚。在认定犯罪人的刑事责任时，应当综合考虑行为的社会危害性、可能造成法益损害的程度、行为人的主观恶性以及人身危险性等因素。由于信息网络犯罪的帮助行为没有直接实施构成要件行为，其不法程度明显低于正犯行为。但网络空间犯罪的复杂性、跨区域性决定了处于关键地位的网络技术行为社会危害性明显增大，根据罪责刑相适应原则，刑法需要加大对该犯罪行为的处罚力度。

信息网络犯罪的帮助行为单独列在刑法分则条文中，表明我国重视对网络犯罪帮助行为的惩罚。不论是规定为正犯，还是单独规定量刑规则，均是在加大刑法处罚力度的基础上讨论的：把网络技术提供行为从帮助犯转变为正犯，说明其法益损害性大于普通帮助行为，与实行犯处于同等法律地位；把信息网络犯罪帮助行为解释为量刑规则，立法机关单独设立法条以强调该罪的社会危害性，争论的实质是共犯从属性理论的突破与遵守。虽然争议观点所持立场不同，角度不同，但是共同的结论都是网络犯罪的帮助行为需要增大处罚力度，使网络技术提供者的帮助行为得到均衡的刑罚。

2.贯彻宽严相济刑事政策

宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策。司法机关惩罚犯罪分子，保护公民合法的人身权利和财产权利，正确实施国家法律，应当贯彻宽严相济的刑事政策。司法机关应当考虑不同年龄、地位犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，从立法和司法上控制犯罪分子，保证公民生活的健康安定。随着网络社会的不断发展，信息网络犯罪的帮助行为独立性增强，犯罪分子突破地域和空间限制，以较低的成本造成较大的损害，且网络用户的匿名化使得查明犯罪嫌疑人的侦查工作更加困难，刑罚成本增加，相应的就需要设置严密的刑事处罚，及时截获犯罪相关信息，惩治帮助信息网络的行为。但是，依据帮助行为正犯化理论将帮助行为人视为实行犯，其法定刑与其他正犯相比较低；依据量刑规则理论对帮助行为人的惩罚仍然遵守共犯从属性原则，只是单独列出法定刑强调其相比较普通帮助行为的严重社会危害性，但该罪的成立依然要受利用网络实施犯罪行为等成立条件的限制。

3.明确帮助网络犯罪活动罪的刑罚目的

根据前文三种理论的具体内容，如果刑法为了打击提供网络犯罪技术行为的“帮助行为人”这一主体，那么帮助网络犯罪活动罪的性质是帮助行为的正犯化；如果刑法为了实现维护网络正常秩序的目的，那么《刑法》第287条第2款是帮助犯的量刑规则。中立帮助行为说的目的是确定哪些帮助行为应当受刑法处罚，如果中立的网络服务行为造成法益侵害的危险，或者发生法律规定的犯罪结果，那么就应该接受刑法处罚。明确罪名的刑罚目的，能够在司法实践中更准确地运用该罪，确定正确的刑罚对象并科处合适的刑罚，实现刑罚目的。刑罚目的虽然不是构成要件要素，但是影响判断犯罪成立。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用

1.“明知”的认定

根据犯罪构成理论，行为人主观上必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”。在网络空间里，网络服务提供者可能意识到自己提供的网络技术已经成为犯罪分子的犯罪工具，但是这种认识是被动认识，并不是技术提供者主动地为犯罪创造工具，不能因此就将技术提供者认定为帮助网络犯罪的主体，否则就违背了刑法的谦抑性。而且，网络技术行为本身就有被利用实施犯罪的风险，但也能促进网络空间的快速发展，矛盾是风险社会下法律允许存在的，不能轻易入罪。帮助信息网络犯罪活动罪成立的“明知”是大多数网络技术提供者应当知道。如若已有的多个网络技术提供者提供的技术，有大多数被用来实施犯罪，那么再提供类似技术时就应当认为属于《刑法》第287条的犯罪成立的“明知”。

2.“情节严重”的把握

我国《刑法》第287条第2款规定，只有实施信息网络帮助行为情节严重的，才构成该罪。在司法实践中应当准确把握严重程度的认定标准，否则就会导致罪与非罪界限模糊。现有的已决案件，并没有形成系统的标准，应该利用刑法解释方法，合理确定边界。

2011年“两高”发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条有关非法获取计算机数据犯罪成立的“情节严重”的司法解释规定，可以此为参考设定帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的内容或标准，但应于行政责任区分。再者，司法机关可以选取典型案例作为判断情节严重的指导案例，这是明确标准直接有效的途径。在帮助信息网络犯罪活动罪数量增多形成规律的时候，立法与司法机关出台的司法解释将规定关于情节严重的具体标准。

习近平总书记指出：“网络空间是人类共同的活动空间，网络空间前途命运应由世界各国共同掌握”。在构建网络命运共同体的过程中，帮助网络犯罪活动罪的性质引起争论，是因为其刚好处在中立帮助行为理论与共犯理论的结合点上。坚持帮助行为正犯化理论，指导司法机关正确适用该罪，惩治为网络犯罪提供技术支持的行为，维护网络用户和网络服务提供者合法权益，构建和谐网络社会。