警示|律师起草含不实内容的谅解书交被害人抄写被判“辩护人妨害作证罪”

导读：又是刑法第306条———这把悬在律师头顶的“达摩克利斯之剑”。本案看点：1.刑诉法修改后，律师伪证罪案件应当异地管辖，本案部分证据因属原案件办案机关调取被排除；2.刑事和解制度实施后，接触被害人（参与刑事和解谈判）成为辩护律师不可避免要从事的工作内容。然而这一工作充满了执业风险，律师应当如何规避？3.谅解书应该如何写？能否涉及案件事实？律师参与和解谈判是否属于向被害人调取证据？是否需要办案机关批准？3.刑事案件被害人是否属于刑法第306条规定的“证人”？

李周明辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪一审刑事判决书

佛山市三水区人民法院

刑事判决书

        （2016）粤0607刑初25号

        公诉机关佛山市三水区人民检察院。

        被告人李某，男，身份证号码：×××1619，土家族，本科文化，广东××律师事务所律师，住佛山市禅城区。因本案于2015年4月3日被刑事拘留，同年4月10日被佛山市公安局取保候审，同年5月6日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。

        辩护人关仕平、刘伟文，广东广立信律师事务所律师。

        佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉［2016］2号起诉书指控被告人李某犯辩护人妨害作证罪，于2015年12月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理期间，佛山市三水区人民检察院于2016年3月31日向本院建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理；2016年4月12日，佛山市三水区人民检察院提请本院恢复审理，本院于次日决定恢复本案的法庭审理。佛山市三水区人民检察院指派检察员廖玄出庭支持公诉，被告人李某及辩护人关仕平到庭参加诉讼。现已审理终结。

        佛山市三水区人民检察院指控：2015年3月15日，汤某乙（另案处理）委托时任广东**律师事务所律师的被告人李某担任其儿子汤某丙涉嫌强奸一案的辩护律师，辩护期限至一审结束。次日，被告人李某会见了羁押在禅城区看守所的汤某丙，并获知汤某丙涉嫌强奸一案的被害人黄某的联系方式存于汤某丙的手机中。在被告人李某的告知下，汤某乙与弟弟汤某甲（另案处理）联系到黄某，并约黄某来佛山见面。

        2015年3月18日上午，黄某在汤某乙、汤某甲的带领下到达广东**律师事务所。随后被告人李某要求单独与黄某进行谈话，黄某在谈话期间按照被告人李某的要求写下了一份内容大意为“没有和汤某丙发生性关系”的《情况说明》，被告人李某授意黄某将上述《情况说明》递交给公安机关。之后，汤某乙、汤某甲带领黄某向公安机关递交该《情况说明》，被公安机关拒收。

        2015年3月18日下午，被告人李某再次去禅城区看守所会见了汤某丙，会见过程中，被告人李某得知黄某的血样、阴道拭子、宫腔拭子、底裤剪片的人精斑的STR分型结果均与汤某丙血样的STR分型结果相同。当晚，被告人李某与汤某甲商量时授意汤某甲劝说黄某出具一份谅解书。次日，汤某甲再次带领黄某到被告人李某的办公室，被告人李某将事先打印好的一份内容大意为“汤某丙在醉酒的情况下与黄某发生性行为，黄某已原谅汤某丙不再追究汤某丙法律责任”的谅解书让黄某签名，黄某签名后将前述《情况说明》原件交回给被告人李某保存。

        2015年3月22日，被告人李某在与汤某乙、汤某甲商量后起草打印了一份内容大意为“案发当晚黄某是自愿与汤某丙发生性行为”的《郑重说明》材料。次日，被告人李某将该材料交给了汤某甲，汤某甲将该材料转交给汤某乙。当晚，汤某乙在罗某的陪同下与黄某吃饭，期间将该《郑重说明》材料交给黄某抄写。

        黄某在抄写上述《情况说明》、《郑重说明》等材料时曾多次表示材料内容与事实不符，但经过汤某乙、汤某甲和被告人李某的劝说、乞求、怂恿并承诺在给予黄某一定补偿的情况下，黄某抄写、签认了上述与客观事实不符的材料。

        2015年3月30日，被告人李某将黄某写的上述《情况说明》、《郑重说明》材料上交到佛山市禅城区人民检察院，并向该院申请羁押必要性审查，请求对汤某丙改变强制措施，变更为取保候审。佛山市禅城区人民检察院在收到材料后发现被告人李某有指使被害人黄某作伪证的重大嫌疑，遂将该线索移送公安机关。

        2015年4月3日，公安人员前往广东**律师事务所将被告人李某抓获。

        针对上述指控，公诉机关当庭提供了相应的证据，并认为:被告人李某无视国家法律，身为辩护人，在刑事诉讼中故意引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，应当以辩护人妨害作证罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

        被告人李某认为其履行律师的行为无罪，提出以下辩解意见：一、在永安派出所建议家属与被害人刑事和解的情况下，我才告知家属可以通过汤某丙的手机联系黄某，而且事实上家属并不是以该手机联系到黄某，而是以其他方法联系到黄某的。二、3月18日上午，黄某写下《情况说明》应是在谈话后，当时是黄某先叙述了案发过程，然后我问她能不能将其所述过程写下来，她说没问题才写下来，而不是其在谈话期间按照我的要求写下的。三、3月18日下午我会见汤某丙的时候，他就告诉我派出所刚让他签了一份DNA报告，很专业他看不懂，大概意思是对他不利，我知道有这样一份对汤某丙不利的报告是事实，我没阅卷，不可能知道DNA报告的详细结果。四、关于指控我授意汤某甲劝说黄某出具谅解书不属实，因为一般要出具谅解书都要赔偿，而汤某甲只是汤某丙的二叔，不可能代替赔偿；另外，当时是在电话里谈的，而之前我代理过其他敏感案件，担心手机可能被监听，所以我不可能在手机里会说这样不慎重的话。五、黄某签署谅解书时先审核。六、商量《郑重说明》一事是在电话时谈的，是星期天，我不敢确定是否是2105年3月22日。另外，是星期天起草，打印是在第二天，我是按汤某甲出示的手机电子文件和他的要求修改该材料后再打印交给汤某甲的。七、我没有劝说、乞求、怂恿并承诺给黄某赔偿。八、黄某手写关于自愿发生性关系的材料不等同于《郑重说明》，《郑重说明》没交过给办案单位。九、2015年4月2日我按照永安派出所的要求陪同黄某、汤某乙、汤某甲到永安派出所办理取保候审手续，故黄某的第一份笔录显示的“我是来交待李律师教唆我伪造证据一事的”的内容与事实不符。

        辩护人关仕平提出以下辩护意见：一、被告人李某是按照办案机关永安派出所的建议达到刑事和解的目的，没有妨害作证的主观故意，也没有多收律师费，没有妨害作证的动机。二、被害人黄某出具的三份材料都是其真实意思表示，被告人李某没有实施威胁或引诱等违法行为。三、即使构成犯罪，被告人李某的行为没有给侦查机关带来困扰而增加了工作量，犯罪情节显著轻微，不应该承担刑事责任。

        经审理查明:

        2015年3月15日，汤某乙（另案处理）委托时任广东**律师事务所律师的被告人李某担任其儿子汤某丙涉嫌强奸一案的辩护律师，辩护期限至一审结束。次日，被告人李某去禅城区看守所会见被羁押的汤某丙，汤某丙否认案发当晚曾与被害人黄某发生性行为，并告知李某被害人黄某的联系方式存于其手机中，要求其家属或者李某联系被害人取得帮助。被告人李某将该信息告知汤某乙，后汤某乙与弟弟汤某甲（另案处理）通过其他人联系到黄某，并约黄某来佛山见面。

        2015年3月17日，公安人员向汤某丙告知黄某阴道拭子、宫腔拭子、底裤剪片上检见的人精斑STR分型结果均与汤某丙血样的STR分型结果相同这一鉴定结果。

        2015年3月18日上午，黄某在汤某乙、汤某甲的带领下到达广东**律师事务所，随后被告人李某要求单独与黄某进行谈话。期间，黄某表示因醉酒不知道当晚的情况，只是之后根据种种情况分析汤某丙应该没有与其发生性关系，并写下了一份内容大意为“因醉酒不知道当晚的情况，根据情况分析汤某丙没有和我发生性关系”的《情况说明》。之后，汤某乙、汤某甲在李某的授意下带领黄某向公安机关递交该《情况说明》，被公安机关拒收，同时，公安人员向黄某告知了上述鉴定结果。

        2015年3月18日下午，被告人李某在禅城区看守所会见汤某丙时，汤某丙告知被告人李某，公安人员向其出示的鉴定结果显示被害人阴道内的精子与汤某丙的血液一致，说明其和被害人发生了性关系。当晚，被告人李某在与汤某甲商量时授意汤某甲劝说黄某出具一份谅解书。次日，汤某甲带领黄某到被告人李某的办公室，由黄某在被告人李某事先打印好的一份内容大意为“汤某丙在醉酒的情况下与黄某发生性行为，黄某已原谅汤某丙不再追究汤某丙法律责任”的谅解书上签名，黄某签名后将前述《情况说明》原件交回给被告人李某保存。

        2015年3月22日，被告人李某与汤某甲商量后，同意起草打印一份内容大意为“案发当晚黄某是自愿与汤某丙发生性行为”的《郑重说明》材料。次日，被告人李某将该材料交给了汤某甲，汤某甲将该材料转交给汤某乙。当晚，汤某乙在罗某的陪同下与黄某吃饭，期间将该《郑重说明》材料交给黄某抄写。黄某在抄写上述《郑重说明》材料时表示材料内容与事实不符，但经过汤某甲、罗某的劝说、乞求，仍抄写了上述与客观事实不符的材料。

        2015年3月30日，被告人李某将上述《情况说明》及黄某的《郑重说明》抄写材料上交到佛山市禅城区人民检察院，并向该院申请羁押必要性审查，请求对汤某丙变更强制措施为取保候审。佛山市禅城区人民检察院在收到材料后发现被告人李某有指使被害人黄某作伪证的重大嫌疑，遂将该线索移送公安机关。2013年4月2日，黄某、李某、汤某甲、汤某乙按公安人员通知来到永安派出所时，黄某问李某其会不会有什么法律责任，李某答复称只要写的是事实就没有问题。

        2015年4月3日，公安人员前往广东**律师事务所将被告人李某抓获。

        2015年11月12日，佛山市禅城区人民法院以犯强奸罪判处汤某丙有期徒刑三年。

        上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：

        一、被告人的供述及辩解

        被告人李某的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：2015年3月15日左右，汤某丙的父亲汤某乙在汤某甲的陪同下到我工作的律师事务所找我，让我作为汤某丙涉嫌强奸案的辩护律师，辩护期从侦查阶段到一审阶段，辩护费最后谈妥了是3万元或者是3万5千元（实际数额以合同、发票为准），费用在签合同的当天就已经支付。16日左右我在看守所会见了汤某丙，汤某丙说自己没有和黄某发生性关系，并表示黄某在派出所向他说过是误会了不追究了，让我找黄某问清楚。会见结束之后我就联系了汤某丙的父亲汤某乙或者是汤某甲，告诉他们黄某曾经在派出所说过是误会了，而且汤某丙要求家里人找黄某问清楚。17日左右，我写了一份取保候审申请书让家属交给派出所。我应家属要求一起去永安派出所，汤某乙取回了汤某丙的随身物品，在派出所里办案民警让我们做好汤某丙的思想工作让汤某丙认罪，或者考虑刑事和解，取得被害人的谅解，这样对汤某丙本身的量刑有帮助。从派出所离开后我和家属就分头离开了。17日17时30分左右，我接到汤某丙家属的电话说黄某已经来到佛山，我晚上有事就拒绝了见面的要求，而约了第二天上班再见面。18日8时30分左右，汤某乙、汤某甲、黄某三人一起来到了我办公室，我问黄某来办公室的意思是什么，黄某说是要帮汤某丙不要坐牢。我表示先要了解事件的过程，在黄某的同意下我让汤某丙家属先回避，我一个人和黄某在办公室里面谈。在办公室里我曾问到黄某有没有性经验，黄某表示有，并说当时可能是把白带当成精液了，而且黄某说医生告诉她没有红肿等强奸痕迹也没有发现精子。我问黄某能不能把刚才说的写下来，黄同意。黄某在写的过程中出现了很多文字表达上的困难并问了我的意见，我就很谨慎地给了她一些建议，但都完全尊重她的本意。最后她在我办公室里写下了第一份《情况说明》，因为黄某在书写的过程中出现了很多涂改，我就让黄某按照她自己写的说明重新抄一遍（底稿我留存在档案袋里，我让她再抄一遍也是为了再试探一下她的态度）。写完之后我就让黄某和汤某丙家属把《情况说明》交到派出所，但黄某说自己还没吃早餐，要吃了早餐再去。18日下午我再去会见了汤某丙，汤某丙说收到了DNA鉴定通知书，意思是黄某的阴道提取物中有汤某丙的DNA，问我是不是代表其和黄某发生了性关系，我就说是，并问他鉴定通知书都出来了你到底有没有做过，汤某丙还是否认有发生性关系，并表示对鉴定意见不服，我问他是否要申请重新鉴定，他考虑之后表示要重新鉴定，我就为他起草了重新鉴定申请书并让他签名。18日晚上，我接到汤某甲的电话，说《情况说明》派出所没有收，而且让黄某看了DNA检验报告，我问汤某甲黄某知道鉴定结果后怎么说的，汤某甲说当时警察是单独告知黄某的，黄某知道结果后也没有说什么，只是说自己要去顺德而且离开了。我看鉴定意见都出来了，就对汤某甲说你们试一下和黄小姐联系一下能不能写一个谅解书，汤某甲说先联系一下黄小姐。19日上午我去交了重新鉴定申请。下午汤某甲、汤某乙和黄某再次来到我的办公室。我用电脑起草了一份谅解书交给了黄某看并告诉她如果同意就可以签名，黄某表示没有问题就签名并打上指印。之后过了几天，家属过来说汤某丙被执行逮捕，他们问过人听说如果女方是自愿的就可以，我表示反对。22日中午左右，汤某甲打电话给我说黄某说自己是自愿发生关系的。我就问汤某甲：“黄某报警时候说是强奸，现在又说是自愿是怎么回事”汤某甲说黄某当时喝醉酒失忆了，现在回忆起来是自愿和汤某丙发生性关系的。汤某甲还要求我以黄某自愿发生性关系的意思结合喝酒到开房的情况起草一份说明材料。我说前面已经写过《情况说明》派出所没有收，不如直接带黄某到派出所做笔录说明。汤某甲说怕派出所不理他们，所以一定要先用文字记录下来，而且黄某马上就从阳山下来了，要求我当天就写好。我开始拒绝了他，但汤某甲反复地求我，我认为为当事人起草法律文书是我的义务，而且是否自愿是由受害人自己决定的。我考虑了很久，知道家属应该是做了工作，但是追认也是同意的一种方式，抱着这样的心态我就同意了汤某甲的要求。23日早上汤某甲来到我办公室，我就把我已经打印好的标题为《郑重说明》的文件交给了汤某甲，汤某甲把自己的手机文件给我看，内容是黄某自愿和汤某丙发生性关系，汤某甲说我写的更符合案情，最后加上“我是自愿的”应该好一点，我说是你接触黄某的，你说加就加。我还问汤某甲我起草的《郑重说明》其他的说法对不对，汤某甲说对，并让我在《说明》的结尾改成“我是自愿的”，我在电脑上改了之后就打印了一份给汤某甲，汤某甲拿了之后就离开了。3月24日汤某甲一个人来我办公室，说黄某已经写了一份自愿的材料，他们交到去派出所，但派出所不收，问怎么办，我考虑到这两份罪与无罪的重要证据放我这里也不行，就说可以写一份变更强制措施申请书和这份材料一起交到检察院，检察院不会不收材料的。最后让我保管着原件，他们自己保留复印件离开我办公室。离开我办公室不久，汤某甲又打电话说他手上拿的是复印件，原件是否在我这里。当时我怀疑他在录音，我就说：“你录音吧，原件在我这。”说完我就把电话挂了。后来我起草了一份以汤某乙为申请人的变更强制措施申请书，3月28日我联系汤某乙过来签名。30日我将变更强制措施申请书和黄某手写的两份材料再加上律师所的公函和汤某丙的授权委托书一起交到了禅城区检察院。2015年4月2日，永安派出所民警打电话给我，说我上交给检察院的材料转到了永安派出所，让我联系汤某乙和黄某在16时前到派出所。我和汤某乙、汤某甲、黄某在当天16时到了永安派出所。派出所先后询问了汤某乙、汤某甲、黄某，还跟我说伪造证据是很严重的，当时我认为派出所只是吓我，认为即使是事后追认也是同意。我很坦然地在派出所外等到21时许才走的。2015年4月3日5时许我在办公室楼梯口被公安人员带走。因为《郑重说明》以后没用我已经删了，谅解书可能还会再修改利用，所以就没有删除还保存在电脑中。黄某最后写的材料，与我交给汤某甲的《郑重说明》内容很多不同，其中没有用郑重说明的标题，还加了一个抬头，另外白话口语色彩更浓。

        二、证人证言

        （一）证人黄某的证言及辩认笔录。主要内容：2014年11月2日晚上20时许，我去到东方广场的新KKTV和汤某丙等人喝酒。当晚我喝了很多酒，在洗手间里呕吐了五、六次，后来就什么都不知道，怎样离开、怎样去到宾馆及发生了什么都不知道。第二天早上醒来的时候，我发现自己全身裸体，身上盖着被子，而且阴道中有类似精液的物体流出，就向派出所报警称被人强奸了。后来警察带我去医院检查，从我的阴道内提取了分泌物做鉴定，医生初步检查说没有发现被强暴过的痕迹，当时我想可能真的没有发生什么事情，但是没过多久警察把汤某丙抓了，汤某丙打电话要我帮他说明一下，我以为按照医生所说没有什么事，就对警察说这是一个误会要求算了。后来我回了阳山县，汤某丙好像也释放了出来。在2015年3月17日，我接到汤某丙父亲的电话称汤某丙因为强奸被公安机关抓获，希望我能来佛山一趟见面详谈。我就从阳山坐车到佛山。3月18日早上，我和汤某丙父亲、叔叔见面后，他们对于汤某丙一事向我道歉。之后他们就叫我一起到桂城的一家律师事务所，之后就有一名男性律师接待，之后律师就带我到了一间办公室里面，而汤某丙的父亲和叔叔就在另外一间办公室等。我和律师在办公室里面谈了一个多小时，律师问我愿不愿意帮汤某丙，我当时考虑在报案后到医院检查时医生说过没有发生性关系的痕迹，以为根本没有发生被强奸的事情，就回答说愿意。之后律师出去跟汤某丙的亲戚交流二十多分钟，之后律师就叫我写一份情况说明，我说不会写，问律师怎样写。之后律师拿一张A4纸给我，由律师口述，我根据他的陈述来写，内容大约是那天和汤某丙喝酒喝多了，后发现被脱光在旅馆，以为被他强奸，后来医院说我没有被强奸的痕迹，现在觉得是误会，不想追究汤某丙的法律责任。律师口述时要我写如果有发生性关系的话是我自愿的，我不同意，所以在第一次的情况说明上我没有写，我在情况说明上签名并按指印。3月18日过后的两天左右，我在顺德接到汤某丙叔叔的电话叫我过来佛山，说要签一份谅解书。之后我就从顺德来到佛山并到了律师事务所，和汤某丙的叔叔及律师见面后，律师就拿了一份电脑打印好的谅解书给我并叫我签名，内容不记得了。当时我考虑了几分钟，鉴于自己以为没发生什么事情，就签名并按指印。2015年3月23日，我又接到汤某丙父亲的电话说汤某丙的事情还要我来一趟佛山。我就坐车来到佛山，汤某丙的父亲和他姐夫接我到桂城一间餐厅吃饭。期间，汤某丙父亲的姐夫就从座位上的一个包里拿出一份电脑打印好的东西给我，给了一张空白纸给我叫我按着上面的内容抄一遍。当时我看了说明的内容说我与汤某丙是自愿发生性关系就不情愿，毕竟我都看了DNA检测报告的结果，我也知道事实已经存在了，我最接受不了上面内容中将我被汤某丙强奸说成是我喝醉酒动了情而自愿和汤某丙发生性关系。开始我就不肯照抄，并说这份东西根本不符合事实，感觉很假。汤某丙的父亲和姑丈对我讲汤某丙的家庭情况和摆在面前的困难，不停地哀求我，又说如果汤某丙能放出来，会重重酬谢我，还说我不会有法律责任，对我是没有损失的。我心软了，加上这件事也过了一段时间我想快点解决，就抄了一份并签名按指印。上述文件都不是我主动提出的，都是汤某丙的亲属和律师提出，并叫我按照他们的要求写的。我三次过来佛山，共收了汤某丙叔叔给的1900元车费等费用。汤某丙的叔叔也和我讲过，等汤某丙出来后会给我补偿。第三次签名的材料是汤某丙的父亲和他父亲的姐夫给的，当时汤某丙父亲的姐夫从包里拿出来让我抄的，该份已经打好的东西我不知道是从哪里来的，但是估计应该是律师给他们的。写第一份情况说明和第三份材料时，我有所顾虑，并且考虑了很长时间，是律师和汤某丙的亲属都对我说没有任何责任，这样我才写的。后来有一天，汤某丙的叔叔打电话给我说派出所现在要我过去，要我从阳山坐出租车在下班前过来。我坐车赶到之后看见汤某丙的父亲、叔叔和那名律师，由于想起当时在餐厅里抄过的文件有句话是“我愿意负法律责任”，而有些内容不是我的意愿，我就问律师我会不会负法律责任，律师说没有问题，警察如果发现最多只会在口头上教育几句。汤某丙父亲和他二叔对案件都是很着急，很多事情都是听律师的，问完我问题或者跟我说了些话，又会回头问律师，没有什么主见。律师只是在第一次见面的时候叫我写“假如发生关系都是我自愿的”时候曾说过这样会能帮助到汤某丙，第二次我不愿意签谅解书的时候他说如果我签名会帮助汤某丙快点出来。

        证人黄某辨认出证人汤某乙就是汤某丙的父亲，证人汤某甲是汤某丙的二叔，证人罗某是汤某丙的姑丈；辨认出被告人李某就是涉案的律师。

        （二）证人汤某丙的证言及辩认笔录。主要内容：我在看守所两次和我案件的第一名律师（李某）会见。在第一次会见时，该律师告诉我有三种情况自己可以减刑，一是黄某谅解，二是自首，三是自己主动交代。我说当时喝多酒，记得自己没有强奸黄某。律师问我有什么需要帮助，我就说希望得到黄某的帮助，又告诉他手机被警察扣押了，里面有黄某的联系方式，叫他或者找我的家属帮忙联系黄某。我第一次就跟该律师说过我的DNA鉴定已经出来了，结果是我的确跟黄某发生性关系，但是我一直都认为没有和她发生性关系，该律师告诉我DNA的结果就是证明我的精液射进黄某的阴道，要不就是我口水留在她的阴道。过了几天，该律师又来见我，并告诉我黄某已经联系到，并且在他的办公室和我的家属以及他见过面，谈了一个上午没有谈好，并且告诉我说黄某说如果跟我发生性关系就一定要起诉我，也就是说黄某根本不愿意帮助我，也不谅解我。后来该律师还说我的家人带着黄某去派出所拿DNA鉴定，但是不知道有没有拿到。后来另外一位律师拿了一份黄某写的谅解书给我看，内容大约是黄某说我和她发生性关系是酒后乱性，现在原谅我，我的家人也代替我道歉了。我现在想起，我的确和黄某发生性关系。

        证人汤某丙辨认出被告人李某就是其案件的第一个律师，辨认出证人黄某。

        （三）证人汤某乙的证言及辩认笔录。主要内容：我是汤某丙父亲。2015年3月14日早上，我弟弟汤某甲打电话告诉我说汤某丙因涉嫌强奸被禅城公安拘留，我们决定请律师，并通过朋友介绍由汤某甲委托了李某律师。3月17日，律师会见了汤某丙后打电话告诉汤某甲说汤某丙不承认强奸了受害者黄某，还给了黄某的电话叫我们主动联系她过来佛山写一份情况说明，另外，还说汤某丙被拘留前将自己的物品放在永安派出所代管，让我们过去拿。我打通黄某电话要求她过来，黄某答应并于当天下午过来。3月18日早上9时左右，我、汤某甲、黄某和李某在广东**律师事务所会议室见面，我要求黄某写一份当晚的经过说明，黄某答应，后来我和汤某甲在会议室等，李某带了黄某到隔壁的办公室交谈。谈了约一小时左右，李某带了黄某过来找我们，李某说黄写了一份《情况说明》，我看过内容是说黄和汤某丙等人喝醉酒后去开房，第二天醒来发现没穿衣服就报警，之后看过监控录像发现当晚除汤某丙进过她房间50分钟左右没有其他人进过房间，然后她表示如果没有其他人入过房间的话就不追究，意思就是原谅了汤某丙的强奸行为并不想追究其刑事责任。我和汤某甲、黄某拿着《情况说明》原件去到禅城区永安派出所，希望办理取保候审手续，但派出所不同意。过了几天之后，汤某甲打电话说李某叫我们再次联系黄某约她来佛山再写一份事情经过，并叫我去他厂门口拿一份经过说明。我约好黄某后，去到汤某甲厂门口，汤某甲给了一份用A4纸写的经过说明给我说是李律师叫他去律师所拿的，说拿这份说明给黄某参考再写一份经过说明。当时我看了一下，内容和上次写的差不多，但在尾段加写了说她是自愿的不追究一切法律责任。下午约16时30分左右，我姐夫罗某开小车搭载我到桂城，我们和黄某在大润发广场三楼一家餐厅见面，我拿出事先备好的经过说明给黄某要求她参考再写一份当晚的经过，然后她就再写了一份情况说明。黄某抄到后面关于她和汤某丙发生性关系是自愿的时候还犹豫了一下，问我会不会有什么不好的后果，我说不会。黄某离开时，我就将该文件撕毁扔掉。过了一两天，汤某甲打电话约黄某把情况说明拿到永安派出所要求取保候审被拒绝。过了四、五天左右，汤某甲通知我说李某下星期要递交文件，叫我星期六到律师事务所签名，我就在星期六的早上找到李律师，我看了一下那份资料，内容与之前的经过说明内容差不多，我签完名之后离开。3月30日，汤某甲再次打电话说李某向禅城区人民检察院递交了一份事情经过说明材料。另外，汤某甲另外叫黄某写了一份《谅解书》，但我没参与，之后才见过。

        证人汤某乙后来改述称，他是通过汤某丙的朋友找到黄某的电话。

        证人汤某乙辨认出证人黄某、被告人李某。

        （四）证人汤某甲的证言及辩认笔录。主要内容：汤某丙因涉嫌强奸被公安机关拘留后，我和罗某于2015年3月15日左右到广东**律师事务所委托李某律师做为辩护人。过了一天左右，李某打电话说见过汤某丙，我就过去律师所见李某，他告诉我汤某丙说自己喝醉了不记得，认为自己没有强奸被害人。李某叫我们找被害人过来了解清楚事情发生的经过，并说汤某丙的手机放在派出所保管，里面有被害人黄某的电话。于是我就过去派出所取回汤某丙的手机，由于有密码，开不了机，汤某乙就通过汤某丙的朋友联系到黄某向她说了现在的情况，黄某很惊讶，说以为这件事已经结束了。我们就说请黄某过来帮下忙，我们会补偿车费和食宿费，黄答应，当日下午就过来。第二天早上我们接了黄某去到律师所，李某就把黄某叫到自己的办公室交谈，我们在外面等。过了约一个小时，李某出来说已经谈好了，黄某讲了过程，很可能没有发生性关系，是个误会。李某当着我们的面提出要黄某写一份《情况说明》，黄某答应，接着李某和黄某在办公室里写了一份《情况说明》。李某对我说，他在办公室里曾要求黄某写如果发生性关系是黄某自愿的，但被黄某拒绝。我看了一下《情况说明》，主要是黄某陈述一下和汤某丙发生关系前的经过，并且提到现在不想追究汤某丙的法律责任。之后，按照李某吩咐，我们带着黄某去永安派出所交《情况说明》，但被警察拒绝，警察还单独给了一份DNA鉴定结果给黄某看。后来黄某对我们说这份鉴定报告说明汤某丙的确和她发生了性关系。后来我打电话告诉李某，他说这件事的难度加大，叫我们尽量劝黄某写一份是自愿和汤某丙发生性关系的材料，并且说要她写一份《谅解书》备用，约好第二天就过去。第二天，我们和黄某按照约定时间去到律师所，之后李某从外面回来，对我们说希望黄某写一份《谅解书》，并打印了一份出来，我看过内容大概是我们家属诚心道歉，黄某原谅汤某丙希望不追究责任，黄某同意并签名。后来我找罗某问了一些律师朋友，对方没有给出什么意见。我又问李某，李某说这种情况要我们去劝黄某写一份自愿与汤某丙发生关系的材料，我说我们不懂，李某就说到时候帮我们写一份材料。当时都是我自己去找李某谈的。大约3月下旬，李某说写好了，让我约黄某过来写，不知道是我还是汤某乙就联系黄某让她过来佛山。之后我联系律师，他就叫我去律师所拿材料，在前台把一份他写的A4纸打印的材料交给我，说让黄某照抄，然后再交派出所。由于当天我有事，就让汤某乙去找黄某，后汤某乙说黄某写好了，我办完事就回来接黄某一起去交材料，我大约看了一下黄某抄写的材料的抬头是写给禅城公安分局的，内容大概是黄某自愿和汤某丙发生关系。由于派出所拒收，我就把该材料交给律师，律师说会交到检察院。后来有一天永安派出所打电话给律师，要求叫黄某一起过来派出所，还说可以对汤某丙取保候审，于是我们联系黄某过来派出所。我和汤某乙、李某、黄某在派出所时，黄某还担心地问她之前写的那一份自愿发生性关系的材料会不会有责任，李某就直接对她说坚持这样说就不会有责任。我对法律了解不多，全部都是听李某的指挥去做，要黄某写一份自愿和汤某丙发生关系的材料也是李某提出来的，我没有和李某谈论过其他法律人士的意见，也没有给过什么意见让李某参考。

        证人汤某甲辩认出被告人李某。

        （五）证人罗某的证言及辩认笔录。主要内容：我和汤某甲一起到广东**律师事务所聘请了一名姓李的律师为汤某丙辩护，由我转账35000元人民币作为律师费。有一天，汤某乙叫我帮忙接一下女事主，随后我和汤某乙去谢边立交附近接了女事主一起去大润发楼上的酒店吃饭，期间我向女事主说汤某丙的小孩才出生1个月并向其道歉希望取得她的原谅，女事主听后表示原谅汤某丙。之后汤某乙就从一个文件袋中拿出一份打印好的纸给女事主抄写，内容大概是陈述事情经过并表示当时大家都喝了酒其是自愿和汤某丙发生性行为的。吃完饭后，女事主自己离开。女事主姓黄，她没有提经济上的要求。

        证人罗某辨认出被告人李某就是汤某丙的律师。

        三、搜查笔录等

        （一）搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片。证实内容：2015年4月8日，佛山市公安局刑警支队对李某的办公室进行搜查，在办公室电脑桌上发现一台电脑主机、一个档案袋、一个U盘，均进行扣押。

        四、书证

        （一）黄某书写的《情况说明》。内容：2014年11月某日，我和汤某丙等人一起喝酒唱歌喝醉了，不知是被谁送到一家酒店，第二天早上起来发现自己全身没有穿衣服，并感觉下体有液体，所以以为自己被强奸了，就报警了。后来看酒店监控录像是被汤某丙送进去的，期间只有汤某丙进入过我的房间，于是就以为是汤某丙强奸了我。在这种情况下，我就报了警，做了笔录。后来到医院检查发现并没有被强奸过的痕迹，也没有精液，这才知道是误会了汤某丙，后来去派出所汤某丙跟警察和我当面已经说清楚了，只是个误会，然后认为这件事已经结束了。现在知道汤某丙因为这件事被拘留了，这出乎我的意料。现在我并不想追究汤某丙的法律责任。落款时间：2015年3月18日。

        （二）黄某签名的《谅解书》。内容：2014年11月（空白）日凌晨，在本人因醉酒而不省人事、汤某丙不知道本人住所地的情况下，汤某丙将本人送到禅城区***酒店开了*号房，当时汤某丙也已严重醉酒，汤某丙在该房间内对本人所实施的行为是其酒后乱性所为，现在汤某丙及其亲属又向我赔礼道歉，双方已经和解，本人对汤某丙已充分谅解，毕竟双方都已醉酒，认识能力降低，我已原谅汤某丙，已决定不再就此事追究汤某丙的法律责任，本人在此向司法机关求情，请求司法机关不再追究汤某丙的法律责任。落款时间：2015年3月19日。

        （三）黄某抄写的《郑重说明》材料。无名称，抬头为佛山市公安局禅城分局。内容：关于本人报案可能遭人强奸一事，现将有关情况如下：当天早上我醉酒后醒来发现自己睡在一个陌生房间里，并且一丝不挂，我平时决不裸睡，我一时记不得晚上发生的事，非常慌乱紧张，觉得可能被人强奸了，慌乱之中报警了。报警后警察带我看酒店录像，我先入为主的认为是在找强奸的人，看到是汤某丙在深夜带我开房，我又记不起晚上的情况，从监控录像看没有别人进入那个房间，于是我就认为是汤某丙强奸了我，在这种情况下我向公安机关作了指控汤某丙的报案陈述。当时我对酒醉后的事情完全失忆，我根据酒醒后情绪不稳的感觉和从监控录像看到的事实，作了报案陈述。经过一段时间后，我对这件事有了全面的认识，失忆的一些事情得到了一些恢复。现在我对这件事的重要事实郑重说明一下：当天晚上喝酒时，汤某丙并没有有意让我喝多，更没有想灌醉我的行为，是我太相信自己的酒量喝得太多喝醉了；汤某丙送我去酒店是一番好意，是关心我；到酒店后我还能在汤某丙的帮助下行走，我还有意识；进酒店后我呕吐了，汤某丙帮我收拾，服侍我在床上躺下，双方在这种情况下动了情，发生关系。回忆起来很后悔，但当晚发生关系时汤某丙并没有违背我的意愿，我是自愿的。上面所说的都是事实，我愿意对此负法律责任。落款时间：2015年3月23日。

        （四）从李某的办公室扣押到的一个档案袋内的书证，包括：（1）会见犯罪嫌疑人笔录一份。主要内容：李某会见汤某丙的记录，汤某丙不承认有发生性关系的事实，但黄某当时已经醉得不能说出住处他才带她去开房，监控显示他是又背又扶地把黄某送进房间。另外，汤某丙要求叫其二叔打开其手机找到黄某的电话叫她帮忙，并说出手机里“陌陌”软件里已关注的人有黄某。（2）会见犯罪嫌疑人笔录一份（第二次）。主要内容：李某会见汤某丙的记录，其中汤某丙告诉李某警察已向其告知DNA报告并带其辨认现场，DNA报告上有阴道内的精子与汤某丙的血液一致等字，汤某丙要求重新鉴定。（3）黄某书写的另一份《情况说明》，内容和书证（一）的《情况说明》基本相同。（4）佛山市禅城区人民检察院上访人提交材料清单。主要内容：2015年3月30日，被告人李某向禅城区人民检察院提交变更强制措施申请书、情况说明、汤某乙身份证复印件、户口本、逮捕通知书、律师所函、授权委托书、律师证等材料。（5）汤某丙的拘留、逮捕通知书。（6）汤某乙的身份证、家庭户口本。（7）广东**律师事务所函及汤某丙委托书、刑事委托代理合同、发票，证明汤某乙、汤某丙委托李某作为汤某丙涉嫌强奸案的辩护人。（8）重新鉴定申请书，证明汤某丙要求对DNA鉴定结果重新鉴定。（9）李某的家庭户口本。（10）黄某的身份证复印件。（11）汤某乙申请对汤某丙取保候审的申请书。（12）汤某乙写给禅城区人民检察院的变更强制措施申请书，里面涉及到黄某写下《情况说明》和表示自愿与汤某丙自愿发生性关系等内容。（13）《谅解书》，与书证（二）相同。

        （五）调取证据通知书、调取证据清单、通话记录。主要内容：公安机关调取135××××1500（李某）、158××××8791（黄某）、137××××8750（登记用户为梁永林，实际为汤某甲）的通话记录。其中，158××××8791（黄某）在2015年3月17、18、19、20、23与136****6554（汤某乙）号码有通话，在2015年3月20、22、23、24、25、27、29日及4月1、2、3日多次与137****8750（汤某甲）通话，并有多次短信联系。135××××1500（李某）未发现与158××××8791（黄某）有通话或短信联系记录。137××××8750（汤某甲）从2015年3月15日开始与135××××1500（李某）有通话联系，从3月20日开始与158××××8791（黄某）有通话联系。

        （六）汤某丙案的相关材料，包括：（1）立案决定书，证实佛山市公安局禅城分局于2014年11月3日对黄某被强奸一案立案。（2）黄某病历，证明黄某报案后进行检查无明显异常。（3）法医学DNA检测报告书，证实黄某阴道拭子、宫腔拭子、底裤剪片上检见的人精斑STR分型结果均与汤某丙血样的STR分型结果相同，该DNA检测报告书证明分别于2015年3月17日、18日告知汤某丙、黄某。（4）询问笔录。主要内容：黄某在报案材料中称自己当日喝醉了不记得有无被人强奸，是第二天醒来发现自己裸睡且有类似精液的物体流出，就报警。报警后她打电话给汤某丙，汤某丙说把她送进房间就走了，是她自己脱的衣服。（5）讯问笔录。主要内容：汤某丙称黄某喝醉了以后他约于2014年11月3日2时送她到禅城***宾馆开房，他扶黄某上去，黄某呕吐他就拿桶和水给她，照顾完她后于3时左右离开，他既没有脱黄的衣服，也没有和黄发生性关系。汤某丙开始称其离开时黄某穿着衣服，而在法医学DNA检测报告书出来后，其改称其离开时，黄某自己在脱衣服，上衣已经全部脱完，没有穿内衣，下身正在脱。

        （七）通知。证实内容：2015年4月3日左右，佛山市公安局刑警支队一大队已通知佛山市律师协会李某因涉嫌妨害作证被刑事拘留。

        （八）户籍材料，证明被告人李某的基本户籍情况。

        （九）抓获经过。主要内容：2015年4月3日佛山市公安局禅城分局接到佛山市禅城区人民检察院的佛禅检侦监科线索移[2015]1号犯罪线索移送函，函中称被告人李某在代理汤某丙强奸一案中涉嫌指使被害人黄某作伪证的嫌疑，并要求该局对该案嫌疑人实施抓捕。该局公安人员于2015年4月3日前往广东**律师事务所将被告人李某带回公安机关作进一步审查。

        （十）犯罪线索移送函、随案移送清单、立案决定书、受案登记表。主要内容：2015年4月3日，佛山市禅城区人民检察院发犯罪线索移送函给佛山市公安局禅城分局，建议该局找到被害人黄某及相关证人核实情况，一旦有证据指证李某涉嫌犯罪，建议该局立案侦查并对李某采取强制措施。佛山市公安局于2015年4月7日对本案受理并立案。

        （十一）佛山市公安局禅城分局证明。主要内容：李某一是永安派出所刑警中队中队长。

        （十二）李伟伦作出的情况说明。主要内容：李某及汤某丙家属曾到永安派出所了解汤某丙案情况，我建议李某做汤某丙思想工作，主动向公安机关交代问题，争取宽大处理，并未建议与被害人刑事和解。

        （十三）佛山市公安局禅城分局永安派出所作出的情况说明。主要内容：3月17日，汤某丙的家属汤某甲来永安派出所将汤某丙的物品领走。

        （十四）佛山市司法局出具的材料。主要内容：李某在案发时是广东**律师事务所律师。

        （十五）立案决定书、受案登记表。主要内容：2015年4月3日佛山市公安局禅城分局接受本案并于同日立案。

        （十六）刑事判决书。证明：汤某丙于2015年11月12日因犯强奸罪被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑三年。

        五、黄某手机中与汤某丙亲属的短信联系截图，反映黄某与汤某丙亲属的短信联系内容，没有关于金钱收买等内容。

        关于本案的管辖权问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条的规定，辩护人威胁、引诱证人作伪证涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。办理汤某丙涉嫌强奸案件的公安机关是佛山市公安局禅城分局，应当由该分局以外的侦查机关来办理被告人李某涉嫌辩护人妨害作证案，佛山市公安局禅城分局在办理该案件所取得的证据违反法定程序，本院均不予采纳，对被告人李某所辩解的黄某的第一份笔录显示的“我是来交待李律师教唆我伪造证据一事的”的内容与事实不符的意见不予审查。

        被告人李某辩解称永安派出所的警察建议家属与被害人刑事和解；经审查，刑事和解案件只适用于犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪的案件，而汤某丙一直否认有强奸行为，因此，该案不适用刑事和解，且该案的办案民警已对上述说法予以否认，故本院对该意见不予采纳。被告人李某辩解汤某丙的家属不是通过汤某丙的手机联系黄某；经审查，证人汤某乙、汤某甲的证言可以证实此说法，本院对该意见予以采纳。被告人李某辩解称黄某应是在谈话后写下《情况说明》；经审查，被告人李某在侦查阶段的供述并没有严格区分谈话阶段和写《情况说明》阶段，黄某则表示在李某向其了解情况后写的，汤某乙、汤某甲则表示李某和黄某拿着《情况说明》过来找他，现有证据不能证实当时的进行过程，且该细节对于案件定罪量刑没有影响，本院不作认定。被告人李某辩解其不知道DNA鉴定的确切结果；经审查，该鉴定报告确实没有让被告人李某阅读，而鉴定报告具有较强的专业性，汤某丙也很难完整地向李某讲述鉴定结果的内容，但是，汤某丙都能理解该鉴定结果意味着发生性关系的事实并准确向李某转述，被告人李某作为律师更应当能够理解汤某丙所陈述的鉴定结果指向的事实，其当晚即要求让黄某签署谅解书的行为对此予以有力佐证，本院对该辩解意见不予采纳。被告人李某辩解称黄某签署谅解书前有审核；经审查，本案没有证据反映黄某不知道文件内容，本院对该意见予以采纳。被告人李某辩解称《郑重说明》一事是在电话里谈的，是星期天起草，第二天打印，其是按汤某甲出示的手机电子文件和要求修改该材料后再打印交给汤某甲的；经审查，2015年3月22日是星期天，通话记录显示二人有通话，被告人李某一直坚持该说法，而汤某甲从未陈述过当天曾见面，本院认定被告人李某与汤某甲于2015年3月22日星期天商谈此事的事实，但何时起草、何时打印以及按汤某甲出示的手机电子文件和提出的要求修改材料，只有被告人李某的供述，没有其他证据证实，本院不予认定。被告人李某辩解称其没有劝说、乞求、怂恿并承诺给黄某赔偿；经审查，该意见属实，本院予以采纳。被告人李某辩解称黄某手写关于自愿发生性关系的材料不等同于《郑重说明》材料的意见；经审查，本案没有收集到被告人李某所打印的《郑重说明》材料，但黄某、汤某乙、罗某均表示黄某是对着《郑重说明》材料抄写的材料，被告人李某也表示黄某抄写材料与其起草的《郑重说明》材料不同之处在于没有用“郑重说明”的标题、加了抬头、口证色彩更浓，没有说主要内容不同，且该材料之后由被告人李某交到检察院，必然经过李某的审查，因此，本院认定黄某抄写的材料与李某打印的《郑重说明》材料中关于“案发当晚黄某是自愿与汤某丙发生性行为”的主要内容基本相同。

        关于被告人李某的行为是否构成犯罪的问题。经审查，本院认为被告人李某的行为构成犯罪，理由如下：一、被告人李某违法对被害人取证。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十六条规定：辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。第四十一条第二款规定：辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”因此，被告人李某超越辩护人在侦查阶段的权限，未经人民检察院或者人民法院许可擅自向被害人黄某取证的做法违反法律规定，影响了刑事诉讼秩序，对被告人李某的相关辩解意见不予采纳。二、被告人李某在起草《郑重说明》材料前已明知黄某案发时并非自愿与汤某丙发生性关系。黄某书写的《情况说明》显示其当时喝醉酒后不省人事，之后（误）认为汤某丙没有与其发生性关系，汤某丙也告诉被告人李某当晚黄某是醉酒状态，因此，李某应当知道黄某当时因酒醉无性自主能力。当被告人李某再次会见汤某丙得知鉴定结果显示汤、黄二人发生过性关系后，其辩护方向由两人是否发生性关系转为取得被害人谅解而由被害人黄某签下谅解书，且笼统地说是对汤某丙在房间内对其所实施行为（包括强奸行为）均谅解。被告人李某作为律师，应当能理解汤某丙关于鉴定结果意味着发生性关系的陈述的含义，应当知道现有证据已经基本上能证明汤某丙与黄某发生过性关系的事实。三、被告人李某有引诱证人违背事实改变证言的事实。虽然被告人李某没有直接引诱黄某改变证言，但其在与汤某甲商量后打印内容大意为“案发当晚黄某是自愿与汤某丙发生性行为”的《郑重说明》材料交给汤某甲转交黄某抄写，利用黄某对汤某丙及其家属的同情心和汤某丙家属想帮汤某丙冼脱罪名或者减轻处罚而求助于黄某的行为，引诱黄某完成自愿与汤某丙发生性关系这一违背事实的意思表达，并在黄某咨询抄写材料是否有法律责任时明知该抄写材料不属实而答复称只要写事实就没有问题，暗示黄某坚持自愿与汤某丙发生性关系的观点。四、被告人李某的行为具有社会危害性。被告人李某已经将黄某写的《情况说明》和《郑重说明》材料上交到佛山市禅城区人民检察院，请求对汤某丙改变强制措施，上述材料将会作为证据进入刑事诉讼环节；强奸案件，尤其是缺乏视频等直接证据的案件，被害人关于是否自愿与对方发生性关系的表态无疑直接影响案件的认定，如果被害人先称被强奸，后称是自愿发生性关系，两份陈述存在矛盾，又缺乏其他证据核实，很可能按照存疑利益归被告人的原则判决对方无罪；也正因为如此，禅城区人民检察院收到材料后很快要求公安机关查处，反映出被告人行为对于司法秩序具有严重的破坏性。辩护人关仕平所提被告人李某的行为没有给侦查机关带来困扰并增加工作量因而犯罪情节显著轻微的意见缺乏依据，本院不予采纳。辩护人关仕平所提被告人李某没有妨害作证的动机且没有实施威胁或引诱等违法行为故不构成犯罪的意见与事实不符，本院不予采纳。

        本院认为，被告人李某无视国家法律，身为辩护人，在刑事诉讼中故意引诱证人违背事实改变证言，其行为构成辩护人妨害作证罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。随案移送的扣押于被告人李某的档案材料47页，作为证据归档保存。本院根据被告人李某犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款、第四十七条的规定，判决如下：

        被告人李某犯辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑一年。

        （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的8日，即自2015年5月6日起至2016年4月27日止。）

        如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

        审判长黄旭

        代理审判员甘露

        人民陪审员陈辉

        二〇一六年四月十八日

        书记员李秋云