论刑事诉讼二审中的新证据

论刑事诉讼二审中的新证据

郭志平  张繁荣

【内容提要】在司法实践中，“新证据”在刑事诉讼二审程序中运用的情形并不少见，但我国《刑事诉讼法》对“新证据”却没有作明确规定，理论界对“新证据”的探讨大多数局限于民事诉讼领域，这也使得实践中对“新证据”的界定运用不统一，影响了诉讼公正与效率目标的实现。本文通过对刑事诉讼二审中“新证据”的界定标准及审查方式进行研究，并对“新证据”的具体运用后果进行了梳理。

【关键词】二审程序新证据 形式审查 实质审查

引  言

在刑事诉讼中，二审程序又称上诉审程序，是第二审人民法院根据上诉人的上诉或者人民检察院的抗诉，就第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定认定的事实和适用的法律进行审理时所应遵循的步骤和方式、方法。[①]二审人民法院通过对一审人民法院判决或裁定认定的事实、证据、适用法律及诉讼程序进行全面审查和审理，从而维持一审法院正确的裁判或是纠正一审法院的错误裁判，实现既准确地惩罚犯罪分子、保护被害人的合法权益，又能使无罪的人免受追诉困扰的目的。

在二审程序中，由于刑事诉讼双方提出新的证据而导致案件被发回重审或改判的情形并不少见，虽然能使案件的审理结果更加公正，但却增加了诉讼双方的负担，影响了司法效率。诉讼公正与诉讼效率都是刑事诉讼的价值目标，如何对二审中提出的新证据进行规范，实现公正与效率的平衡，这是我们必须思考的问题。由于有关“新证据”的讨论理论界主要集中在民事诉讼领域，对刑事诉讼领域的二审“新证据”的研究还较少，因此，本文主要就刑事诉讼中如何界定、审查、运用二审“新证据”进行了探讨。

一、现行立法对“新证据”规定的稀缺

我国刑事诉讼法及相关司法解释对二审程序中的“新证据”的规定非常少。我国《刑事诉讼法》的条文中，只有第204条涉及到了“新证据”，但该条文规定的足以推翻原判决、裁定的“证据”是启动审判监督程序的法定事由之一，而在有关第二审程序的法律条文中，并没有出现“新证据”字眼。

最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第251条规定，对于上诉、抗诉案件，应当审查上诉、抗诉是否提出了新的事实和证据。《人民检察刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第397条规定，对于有确实、充分证据证明原裁判有错误的案件，人民检察院应当提出抗诉。《律师法》第130条规定，二审案件不开庭审理的，律师应当向法庭提交书面辩护意见，可以提出新的证据。由此可见，虽然我国刑事诉讼法没有明文规定二审程序中可以提出新证据，但是在司法实践中是存在提出新证据的情形的，为此，最高人民法院出台的《解释》等司法解释对在二审程序中提出新证据的做法作出了规定。但是，除了上述原则性的规定外，相关法律或司法解释却没有对何为“新证据”作出明确的界定。由于有关二审程序“新证据”的法律条文过少，使得司法实践中对“新证据”的审查与运用缺乏法律依据。

由于我国刑事诉讼一直奉行客观真实的证明标准，与之相对应，证据制度上也实行证据随时提出主义。基于此，我国刑事诉讼法没有明确规定二审中不可以提出新的证据，理论上也没有对旧、新证据的分类。虽然我国在2001年出台了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），其中规定了举证时限制度，对民事诉讼中奉行已久的证据随时提出主义进行限制，并对“新证据”进行了具体限定。但是，刑事诉讼毕竟与民事诉讼不同，我们并不能完全照搬民事诉讼法中对“新证据”的规定，刑事诉讼中的证据采信应当比其他部门法更为谨慎，因为它可能剥夺他人的生命和自由。因此，对于刑事诉讼二审程序中的“新证据”的内涵更需要法律进行明确规定，只有这样才能既不因为宽泛的理解“新证据”而导致审判资源的浪费、审判效率的降低，也不会因为“新证据”过窄而造成诉讼公正的缺失。

我国相关司法解释虽然规定了诉讼双方可以在二审程序中提出新证据，但是刑事诉讼法及相关司法解释对“新证据”的内涵界定不清。司法人员在实践中对“新证据”进行审查时没有统一的标准可以遵循，这也就容易造成司法的不统一，增加当事人对判决的不公正感，引起更多无谓的诉讼，增加当事人的负担，同时也是一种司法资源的浪费。

二、对“新证据”的界定

 证据是以法定的形式表现出来的能够对案件事实起到证明作用的一切事实。在刑事诉讼中，查明案件事实的过程实质上就是收集、审查、判断和认定证据的过程。由于我国的法律制度还不够完善、社会公众的法律意识不够强，案件当事人的诉讼能力不高，在面临国家机关的追诉时，许多案件的犯罪嫌疑人由于缺乏法律专业知识，无法提出准确有力的对自己有利的证据。同时，我国目前在刑事诉讼中实行指定律师代理的情形有限，而且仅限于在审判阶段，由于当事人的证据意识不够强，作为非法律专业人士，对某些证据的重要性认识也不够，造成证据取舍不当，从而承受对己不利的诉讼后果。即使在指定代理的情况下，由于辩护律师在审判阶段才介入诉讼，而真正利于收集证据的时间都是在审判前的侦查、及审查起诉阶段，因此难免造成有些重要证据无法收集。

因此，在我国目前的司法状况下，对“新证据”的界定标准过严就会背离刑事诉讼制度对实体公正的追求，使享有合法权益的当事人的利益得不到应有的司法保护。[②]

民事诉讼《证据规定》中规定：二审新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。笔者认为，可以借鉴民事诉讼相关理论将刑事诉讼二审中“新证据”界定为：一审庭审中没有出现过的证据，但因控辩双方故意不提供的证据除外。

首先，犯罪嫌疑人、被告人大多不是法律专业人士，证据意识不强，在面临侦查机关和公诉机关的侦查和追诉时，犯罪嫌疑人、被告人对自己行为触犯的罪名虽然能了解，但自己可以提出哪些证据予以对抗国家机关的追诉却不是非常明确，这也使得有些重要证据被他们忽略，难以收集。辩护权作为犯罪嫌疑人、被告人享有的最基本的权利，已成为衡量世界各国法治文明进程的重要标志，我国宪法、刑事诉讼法虽然对犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权作了规定，但法律规定和司法实践都与保护犯罪嫌疑人、被告人的权利要求存在较大差距，真正能够得到法律专业人士辩护帮助的犯罪嫌疑人、被告人并不多。同时，律师作为辩护人介入诉讼也是从检察机关审查起诉阶段开始，在侦查阶段律师虽然可以给犯罪嫌疑人提供法律帮助，但仅限于提供法律咨询、代为申诉、控告等权限，而没有调查取证权，身份也不是辩护人。在最好的、最需要收集证据的时间内，律师的权利受限，而犯罪嫌疑人、被告人的收集证据的能力不强。因此，在二审阶段，应当允许犯罪嫌疑人、被告人提出新证据，这也是维护犯罪嫌疑人、被告人正当权益的一种方式。

其次，刑事诉讼的目的在于惩罚犯罪与保障人权，一方面，国家通过进行刑事诉讼活动，在准确、及时地查明案件事实的基础上对行为构成犯罪的被告人正确适用刑法，惩罚犯罪，从而实现国家刑罚权；另一方面，国家在进行刑事诉讼活动的过程中，要保障刑事诉讼参与人的合法权益不受侵犯，尤其是要保障与案件结果有直接利害关系的犯罪嫌疑人、被告人和被害人的诉讼权利的充分行使。考虑到犯罪嫌疑人、被告人法律专业知识的欠缺，允许其在二审程序中提出新证据。而出于一些不可控制的客观原因，如重要证人出国等，侦查机关在侦查阶段可能也会无法收集到某些证据，甚至到一审阶段检察机关也无法得到这些证据，而这些证据直到一审庭审结束后才收集到，为了更好地证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪的事实，维护被害人的利益，让犯罪嫌疑人真正为自己的犯罪行为付出代价，公诉机关在收集到新证据后，在二审中同样可以提出，只有这样，才能更好地打击犯罪行为，维护社会秩序。

最后，我国刑事诉讼虽然奉行客观真实的证明标准，贯彻实事求是、有错必纠的方针，当出现新的证据能够证明一审判决、裁定确有错误时，二审法院应当予以纠正。但是，如果完全不加以限制地允许二审中提出新的证据，或者说不管诉讼双方出于何种原因没有在一审中提交这些证据而都允许在二审程序中提出，那么无疑会增加控辩双方的负担，浪费诉讼资源，影响诉讼效率。因此，对于控辩双方在二审中提出的一审庭审中未曾出现的证据，法院不能毫无限制的加以采纳，而必须对这些新的证据进行审查界定，看其是否属于二审中的“新证据”，并根据审查结果作出相应的处理。

三、对“新证据”的审查与运用

我国刑事诉讼法的相关司法解释虽然规定了在二审程序中可以提出新证据，但是却没有规定对提出的证据是否为“新证据”的审查标准和程序。笔者认为，在界定了“新证据”的涵义后，只有配合“新证据”的审查程序，才能使二审程序的案件审理更有针对性，提高审判效率。

由于刑事诉讼的进行最终会给犯罪嫌疑人、被告人的生命和自由造成限制或影响，那么在设定二审中“新证据”的审查标准时应该更为谨慎，注意充分突出该项规定与实体公正价值目标之间的平衡。审查标准过于宽泛，使并非新的证据也获准在二审程序中提出，耗费司法资源，影响司法效率；审查标准过于严格，使本应属于新的证据却不能纳入二审审判程序中，则背离了刑事诉讼追求实体公正的目标，使诉讼参与人的合法权益得不到应有的保护。

（一）形式审查

形式审查即从形式上对控辩双方提出的证据是否为“新证据”进行审查，而不是审查该证据是否会对一审判决、裁定结果带来影响。具体来说，可以从以下几个方面进行：首先，提出的证据必须是“新面孔”，即一审程序中未出现过的证据，防止诉讼双方因对裁判不满而重复提出证据，影响诉讼效率；其次，当事人必须提交关于“新”证据的取得时间、地点、一审庭审中未举证的原因、存在的障碍的证明等材料；[③]初步审查诉讼双方在一审庭审时没有提交这些证据的原因，充分考量一审庭审时提交这些证据的障碍因素，包括当事人的主观态度、经济能力、文化程度以及其他一些非当事人能控制的因素等等。如果是当事人自己故意不在一审庭审时提交这些证据，那么不应该采信该证据。最后，诉讼双方必须在合理的期限内提交“新证据”。如果二审进行开庭审理，则最迟应在二审庭审结束前提交；如果二审仅进行书面审查，则应在法院规定的合理期限内提交，保证二审的顺利进行。

（二）实质审查

实质审查即是对证据是否具有足以改变一审裁判的证据能力和证明力进行审查。确认证据能力是进行实质审查的一方面，如果提交的证据属于非法证据，不具有证明能力，那么也不能纳入二审中“新证据”的范围。审查二审中提交的证据的证明力是实质审查的另一方面，即着重审查该证据与案件事实是否具有关联性，是否足以影响到一审裁判的认定的案件事实和所适用的法律。审判人员对提交的证据进行实质审查时，应该根据证据的具体情况进行证据能力或证明力的审查，二者审查的次序出于效率的考虑可以互换，同时，审判人员对于以上两方面的审查应当向诉讼双方说明理由，从而提高法院裁判的公信度。

（三）“新证据”运用后果

根据我国《刑事诉讼法》第187条规定，对于人民检察院抗诉案件及上诉案件，二审法院应当开庭审理，但对于犯罪事实清楚的部分上诉案件可以不开庭审理。由此可见，二审程序中的审判方式分为开庭审理和不开庭审理（书面审理）两种。另外，根据《刑事诉讼法》第189条规定，二审审理结果分为三种：原裁判认定的事实和适用的法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原裁判认定事实没有错误、但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原裁判事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回重审。

对诉讼双方在二审中提交的证据，审判人员经过形式审查和实质审查后，认为其符合二审“新证据”的标准，那么审判人员在二审程序中就必须采取开庭审理的方式，而不能对案件进行不开庭审理，这样做既符合程序参与原则的要求，也符合程序公开原则的要求，在一定程度上也能增加控辩双方及社会公众对裁判结果公正性的认可度。

在确定了控辩双方二审程序中提交的证据属于“新证据”并决定采取开庭审理的方式后，审判人员经过审理，对案件的处理也有三种情形：如果认为该证据会影响到一审裁判中认定的事实，那么二审法院应当将案件发回重审，这样才能充分保障被告人的上诉权利和检察机关的抗诉权，这也符合我国对案件实行两审终审制原则。如果该证据仅仅对一审裁判适用的法律有影响，或者是仅仅对被告人的量刑有影响，那么二审法院可以综合本案所有证据（包括一审原有证据和二审中新证据）作出改判，这样也可以保证司法效率，不浪费司法资源。如果该证据虽然是“新证据“，但对一审裁判认定的事实和适用的法律以及被告人的量刑没有影响，那么法院应作出维持原判的裁定。

结  语

从客观上看，证据是会随着时间的推移而不断被发现的，一味地要求诉讼双方在起诉或是一审庭审期间提交所有的证据材料也是不现实的。对于诉讼双方在一审庭审结束后才发现的证据或者是在一审期间无法收集到的证据，在程序设置上给予诉讼双方必要的事后救济也是应该的，毕竟刑事诉讼的后果是关系到被告人的生命或自由的，这也有利于实现程序正义与实体正义的价值平衡。