辩 护 意 见 书

辩  护  意  见 书
（2010）奉刑初字第243号
尊敬的审判长、审判员：
上海市XX律师事务所接受林某家属的委托，并经林某同意，指派我担任犯罪嫌疑人林某的辩护人，履行辩护职责。
开庭前，我查阅了案卷材料，会见了被告人，经过了本次法庭开庭调查，现结合本案的事实和质证结果，发表辩护意见如下：
一、本案是在特情的控制下步步引诱而使被告人产生犯意、形成犯罪数量的，应当减轻处罚。
     侦查机关的《案发及抓获经过》、黄某的供述、办案民警所作的办案经过陈述、两名被告人的供述等证据，已经非明确地表明本案是由侦查机关用特情引诱的手段来引发本案的。是黄某为了立功，在警察的控制下，与侦查人员一起诱骗被告人林某，通过电话联系说要购买冰毒，并且为了达到诱骗的目的，在电话中诱骗林某说要安排妓女玩乐，两名侦查人员在笔录中都说到“黄某又打了个电话，还说晚饭之前过来的话嘛还帮对方安排一下什么的”，根据本辩护人到看守所会见林某时，林某说所谓“安排一下什么的”所指的意思就是要为林某安排妓女为其玩乐。说明黄某和侦查办案人员为了达到诱骗林某的目的用了非常不光彩的手段。
林某当时在外打麻将，本人没有毒品等待出售。同样是侦查人员的笔录称，林某说：“称帮黄某问一下，到晚上再说”，证明林某当时根本就没有等待出售的毒品，是由于黄某和侦查人员的一再诱惑，所以才说去帮忙问一下的。非常明显的是在进行犯意引诱。
还有黄某一开口就说要一套，即28克，在林某明确说没有的时候，还要林某想办法帮忙，在明显是数量引诱。
林某经不起黄某的诱惑，所以向张某打听能否弄到“东西”，张某本人也没有“东西”，本人也没有足够的钱购买“一套”东西，所以才临时向别人购买了“半套”。林某和张某两人自身都是在不拥有待售毒品的情况下，是在侦查人员的特情引诱下才进入“贩毒的圈套里”，如果没有特情的引诱，没有证据证明两人会涉嫌贩毒。犯意是由特情引诱而发的，数量也是由特情引诱而发的。
特情引诱是行为人主观上原本没有犯罪的主观故意，在客观上行为人由于受到特情引诱而实施了犯罪行为。特情人员的蓄意引诱，并不是行为人内心自发形成的意愿，是一种假想型的犯罪。这种犯意引诱，是毫无根据地对某人人为地进行引诱，或者针对某人的某方面弱点而引诱其产生犯意而犯罪，侵犯了根本没有犯罪意图的清白者的权益。这种犯意的引诱直接冲击人类伦理道德的底线，冲击良知的底线。也是对《刑法》任务的根本性的违背，不是预防犯罪了，相反是在制造犯罪，同时也严重违反了《刑事诉讼法》第四十三条的规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。
再反过来说，按照共同犯罪的理论，施行引诱的侦查人员是否属共同犯罪？如果不是，那共同施行同一行为的多个为，部分人构成犯罪，而部分人不构成犯罪，理论上如何解释得通。
正因为特情引诱在法理上没有基础，法律上也无明确的依据，唯一的依据是最高人民法院印发的《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》和《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》这两个文件，但是这两个文件也在多处地方明确指出对“因特情引诱引发的毒品犯罪案件，无论数量是多少，均不宜判处死刑立即执行”。对因特情引诱引发的毒品犯罪案件，为何一方面规定要按照《刑法》对因特情引诱引发的毒品犯罪案件予以处罚，另一方面又要明确地修改《刑法》关于数量达到一定数量要处以死刑立即执行的规定，这是自相矛盾的。从这一矛盾规定可以看出最高司法机关对犯意引诱型犯罪所持的态度是非常谨慎的。所以为了防止特情手段的滥用，侦查人员运用特情手段要有严格的程序规定，根据公安部1984年制定的《刑事特情侦查工作细则》的规定，特情手段的运用要经公安机关主管领导的审批。同样根据上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局四个机关共同发布的《关于重大故意杀人、故意伤害、抢劫和毒品犯罪案件基本证据及其规格的意见》第三条第（五）款关于证明犯罪嫌疑人走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪事实的基本证据及规格中的第3项“1、侦查人员的陈述笔录应当附有侦查机关说明陈述人系本单位工作人员的证明。2、特情人员的陈述笔录应当附有侦查机关建立特情人员的审批表复印件，以及检察机关在对犯罪嫌疑人审查批捕时，对该特情人员陈述所做的复核询问笔录”，这个文件明确规定这些材料属于基本证据，而不是可有可无的证据。但对本案而言，到目前为止辩护人没有看到，公安机关和控诉机关提供上述所规定的“陈述人系本单位工作人员的证明” “侦查机关建立特情人员的审批表复印件”“检察机关在对犯罪嫌疑人审查批捕时，对该特情人员陈述所做的复核询问笔录”。缺了三件最基本的证据，没人这三份最基本的证据如何证据本案特情手段运用的合法性。可见是侦查人员在没有得到审批的情况下采用特情手段侦查，程序是违法的，同样检察机关在对犯罪嫌疑人进行审查批捕时，也没有对特情人员的陈述进行复核，检察机关的程序也是违法的。这些规定一个是公安部制定的，另外的一个是我们上海的公、检、法、司四个部门制定的，也就是游戏规定是你们制定的，但是你们却不遵守。
二、本案是未遂案件，可以从轻、减轻处罚，理由如下。
1、所谓犯罪未遂就是已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，本案是在特情的控制下发生的，客观上犯罪事实从一开始就不具备得逞的可能性，属于不能犯未遂。
2、按照黄某和侦查人员的笔录，双方毒品的具体价格尚未谈好，侦查人员的笔录中的原话是这样的“商量的价格是5000元左右，具体的价格等看好货之后再定”。但是两被告人一进入房间即尚未与下家黄某进行接触，更没有进行验货、谈价、交易即被抓获，是在前往交易的中途被抓获的，属于未实行终了的未遂 。
属于犯罪未遂案件，就可以从轻、减轻处罚
三、被告人林某本人没有毒品待售，是受黄某和张某的指使，帮忙去找毒品，在本案中只起到居间联系的作用，只起次要或者辅助作用的，是从犯。理由如下：
1、本案的犯意是由黄某引起，组织者、策划者、指使者都是黄某，当然也可说都是侦查人员。还有，运输毒品的目的地、路线是由黄某具体安排。
2、毒资是张某筹集，毒品源头也是张某寻找，毒品的所有权属张某所有，作案的运输工具车辆是由张某寻找，司机是由张某所雇佣。
所以林某只是本案中的一个马仔，只起到辅助性的作用，是从犯，应当从轻减轻处罚。
四、关于数量的问题：
首先本案达到的数量是应当是13.3克，由特情控制的下家黄某明确“半套也可以”即大约14克，张某也明确只有大包是要出卖的，其余的是自己吸食的。
其次因是特情引诱发生的，所以“数量”“情节”全部控制在侦查机关手中，即是由侦查人员所下的诱惑力度来决定犯罪嫌疑人的量刑幅度，侦查机关想让他重判，所下的诱饵就大，想让他轻一点，下的诱饵就少一点，而不是由被告人自己的行为所决定，显然违反了罪责自负的原则。
再有，数量是量刑其中的一个标准，但不是唯一标准，法庭应当特别注意特情引诱的起因。
五、林某本人并非不认罪，只是对法律不了解，误以为居间介绍，没有拿到好处，所以不是犯罪，但其对基本的事实还是供认不讳的，细节上的出入不表明其态度恶劣，其认罪悔罪态度还是良好的。
六、由于本案是特情引诱发生的。所有毒品也绝对不会流到社会上，其危害社会的程度大大减轻。另外在同样是一个犯罪事实上下家黄某不但不构成犯罪还是立功，而上家却是犯罪，如果让被告人承担全部的责任，严重不公。
七、林某本有心脏，做过心脏手术，家庭结构也特殊，已离婚，女儿在上大学。
综上，请减轻到被告人林某的处罚。以上辩护意见，请法庭参考适用。
此致
上海市奉贤区人民法院
辩护人：上海市XX律师事务所
                        XX律师
                             二〇一〇年四月七日
附：发问提纲
发问题提纲
林某
问：你与黄某以前是怎么认识的？
答：
问：你经常与黄某联系吗？他怎么有你的手机号的？
答：
问：黄某联系你的时候，你手上有没有要出售的毒品？
答：
问：黄某有没有与你说到过价格的事情？
答：
问：既然当时你手上没人要出售的毒品，那你为什么要帮黄某联系?
答：
问：你联系到张某时，张某当时有没有毒品？
答：
问：那张某是怎么说的？
答：
问：你与张某有没有说到价格的事情？
答：
问：为什么不是让张某将毒品交卖给你，然后再由你转卖给黄某？
答：
问：张某有没有说过要给你什么好处？
答：
问：是黄某要的东西，为什么不是他自己过来拿，而是由你们送去？
答：
问：为了让你们到奉贤来，黄某还说了什么？
答：
问：那你是不是只是一个介绍人而以？为什么还要跟着一起到奉贤来？
答：
问：你被公安抓到了以后，为什么没有认罪？
答：
问：那你还在认不认罪？
答：
 

张某
问：你之前与黄某是否认识？
答：
问：林某联系你的时候，是在说谁要毒品，是王麒自己要呢？还是其他人要？
答：
问：也就是说，购买毒品的是黄某，不是林某，是不是？
答：
问：也就是，你要将毒品出卖给黄某是通过由林某介绍的，是不是？
答：
问:当时你手上有没有正要出售的毒品？
答：
问：林某电话联系你的时候，对东西的价格有没有约定？
答：
问：既然是黄某要购买你的东西，为什么不是黄某直接到你那里去拿，而是要由你们送到奉贤来？
答：
问：你毒品拿到手了以后，为什么不直接开车到奉贤去？
答：
问：那就是说整过买卖过程是由林某做牵线、介绍的，是不是？
答：
问：林某与你电话联系时，有没有说过要你分给他什么好处之类的？
答：