包头刑事辩护律师析法：非药用类麻醉药品和精神药品能否认定为毒品

包头刑事辩护律师析法：非药用类麻醉药品和精神药品能否认定为毒品

2019-03-26

【基本案情】

被告人郝某，男，安徽阜阳人，镇江市绿发食品添加剂有限公司实际负责人。

2015年初至2016年7，郝某在未办理工商营业执照的情况下，在镇江市润州区韦岗街道租赁的厂房内生产、销售多种化工产品。郝某明知其生产的N-(1-甲氧基羰基-2-甲基丙基）-1-（5-氟戊基）吲唑-3-甲酰胺（英文简称5F-AMB）、N-（1-氨甲酰基-2-甲基丙基）-1-戊基吲唑-3-甲酰胺（英文简称AB-PINACA）、N-（1-氨甲酰基-2-甲基丙基）-1-（4-氟苄基）吲唑-3-甲酰胺（英文简称AB-FUBINACA），自2015年10月1日起，已被国家作为非药用类麻醉药品和精神药品列入管制，禁止任何单位和个人生产、买卖、储存等，仍将上述物质存放于韦岗街道的工厂仓库，之后在镇江市丹徒区上党镇上会村以绿发食品添加剂有限公司的名义继续经营，并将上述物质存放于公司仓库意欲贩卖。2016年7月20日，公安机关在该公司将郝某抓获，并现场查封、扣押上述物质共计49余千克（折算成海洛因70余千克）。

被告人郝某因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年7月21日被镇江市公安局润州分局刑事拘留，同年8月26日被镇江市润州区人民检察院以非法持有毒品罪批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。镇江市人民检察院于2017年5月24日以非法持有毒品罪向镇江市中级人民法院提起公诉。

【核心意见】

本案争议焦点是非药用类麻醉药品和精神药品能否认定为毒品，以及对于之前合法生产的，但列入《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》，明知禁止生产、买卖、运输、使用、储存和进出口，却长期未作任何处置的行为，能否认定为非法持有。镇江市人民检察院经审查认为，被告人郝某的行为构成非法持有毒品罪，理由如下：

一、本案涉及的三种非药用类麻醉药品和精神药品应认定为刑法意义上的毒品。本质上讲，刑法规定的毒品是指属于国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，非药用的麻醉药品和精神药品只是未作为药品生产和使用，相对于药用性麻醉药品和精神药品而言更具危害性、更易被滥用，同样具有毒品的本质属性。从法律效力上讲，《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》（以下简称《列管办法》）应当与《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》具有同等的效力。根据2007年最高法、最高检、公安部印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），毒品品名认定应当以国家食药监督局、公安部、卫生部发布的《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》为依据。本案中的三类物质虽然是由2015年印发的《列管办法》及附表所列明的，但是该《列管办法》与《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》的制定方式相一致，之所以未被列入《意见》是因为其颁布时间在后，应当与列入《意见》的两种名录具有同等的法律效力。从司法实践上讲，国家禁毒委印发的《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》规定了104种非药用类麻醉药品和精神药品与海洛因或甲基苯丙胺的折算标准，在该折算表中就有本案涉及的5F-AMB等三种物质。这在实际上也肯定了非药用类麻醉药品和精神药品等同于毒品，而这份折算表也经最高法、最高检等部门同意，以供在司法实践中进行参考。

二、被告人郝某储存5F-AMB等三种物质违反国家的强制性规定，具有非法性。首先，郝某生产5F-AMB等物质具有非法性。根据国家环保部2010年颁布的《新化学物质环境管理办法》，新化学物质的生产者或者进口者，必须在生产前或者进口前进行申报，领取新化学物质环境管理登记证，未取得登记证的新化学物质，禁止生产、进口和加工使用。而郝某在生产本案的5F-AMB等化学物质时并未进行事先申报取得登记证，属于非法生产。其次，郝某的行为违反了国家禁止性规定。2015年10月1日施行的《列管办法》将5F-AMB等产品列入管制，且不允许储存、销售，郝某明知上述情况仍将5F-AMB等列管产品存放在公司仓库内。这种行为本身就违反了国家强制性规定，属违法行为。最后，郝某未在合理期限内对5F-AMB等列管产品采取上交、报告或无害化处理措施。虽然《列管办法》未对2015年10月1日以前生产的列管物质作出明确的处置意见，但国家既然作出了强制性规定，郝某就有义务执行。郝某作为具有专业化学知识的人，其未在相对合理的时间内采取上交、报告等措施或直接焚烧处理，也未有证据证明有导致其无法处理的客观原因，而是将上述物质存放于公司仓库内近10个月。此外，郝某意欲将上述物质进行贩卖，由于其将部分产品销售到国外，检察机关难以取得购买方的证据，认定其贩卖毒品的证据尚未达到充分的程度，因而被认定为非法持有毒品。

【裁判结果】

2018年1月15日，镇江市中级人民法院以（2017）苏11刑初13号刑事判决书，认定镇江市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，以非法持有毒品罪，对被告人郝某判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。目前，一审判决已生效。

【指导意义】

在毒品认定的问题上，国家根据新化学物质的成瘾性或者成瘾潜力、对人身心健康的危害性、滥用或者扩散等情况，会适时新增管制品种。2015年10月1日施行的《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》中的增补目录，与《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》应具有同等的效力，其中载明的相关麻醉药品和精神药品都应认定为毒品。同时，由于法律法规随着社会发展的变化而变化，新品种一旦列入管制目录即可认定为毒品，行为人继续储存之前生产的新化学物质即违反国家的强制性规定具有非法性。