原始证据优先原则

第八条 据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时,才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品,经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的,不能作为定案的根据。

据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件,经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。

【条文释义】

本条款规定了原始证据优先原则。

一、原始证据、传来证据、传闻证据概念辨析

原始证据与传来证据是相对应的一对概念。原始证据是指直接来源于案件事实的证据，也就是来自原始出处的证据，即通常所说的第一手资料。不是直接来源于案件的事实，而是通过原始证据派生出来的证据，就叫传来证据，又称派生证据。物证的原物、书证的原件都是原始证据，而物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件则都是传来证据。

传来证据不同于英美法系中的传闻证据。传闻证据是指在法庭上作非基于本人亲身经历而得出的证言，主要包括三种形式：

(1)非目击者的当庭陈述;

(2)目击者的书面证言;

(3)警察或检察官在起诉阶段制作的证人的书面笔录。

传闻证据规则(the rule against hearsay)，是指传闻证据一般不具有可采性，不得向法庭提交，已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。传闻证据可能是直接来源于案件事实的原始证据，如侦查阶段制作的证人证言笔录,在英美法系中归为传闻证据，而在我国归为原始证据。

二、原始物证、书证优先，但是不完全排斥传来物证、书证

1.原始物证、书证优先的意义

本条确立了原始证据优先的原则，具有重要的意义。本规定的第2条确立了证据裁判原则，对于案件事实的认定需要依据证据，因此证据对于公正的实现具有举足轻重的作用。要想实现公正，其前提是证据必须真实。而传来证据由于在复制、保存等过程中存在出现差错的可能性，因此，真实性有所降低，而证据本身的真实性降低必然影响案件事实的判断。对于死刑案件这样关系重大的案件，必须尽最大的可能保证查清案件事实，保证公正的实现，而原始证据优先原则正是基于这种考虑确立的。

2.使用传来物证、书证的条件

原始证据优先原则并不完全排斥传来证据，考虑到实际情况，有时候原始物证、书证难以取得，如果绝对排斥传来物证、书证，将使很多案件事实无法查清，不符合诉讼实践的需要，因此，在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时可以提供物证的传来证据，在取得原件确有困难时才可以提供书证的传来证据。

特别需要注意的是，在原物需要返还时，不得以需要作为法庭裁判的证据出示而拒绝或者拖延返还，以此杜绝实践中对于需要返还的涉案财物借故截留、扣留，拖延返还的情况。

3.使用传来物证、书证的要求

传来物证、书证必须经证实，与原始物证、书证相比真实、无误，才能作为定案的依据。证明的方式有：

(1)与原物、原件核实;

(2)经鉴定;

(3)其他方式。

三、排除不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的传来物证、书证

本条明确规定了不能反映原物的外形和特征的传来物证，不能作为定案的根据，不能反映书证原件及其内容的传来书证，不能作为定案的根据。

【立法突破】

与该条规定相关的已有法律规定是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条，该条前3款规定，收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的,才具有与原件、原物同等的证明力。

与已有法律规定相比，《死刑证据规定》增加了对不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应予排除的内容。明确规定了不合要求的传来物证、书证的排除,进一步加强了对传来物证、书证的要求，促使侦查机关更加努力地收集最具有真实性的原始证据，从而更准确、及时地查明案件事实，实现实体公正。

【典型案例】施东风抢劫案

【案情简介】

2009年12月23日19时许，施东风在某市甲区五路桥附近988路公交车站，趁被害人张丽丽不备，抢走被害人手中电脑包一个，内有宏基471G型笔记本电脑一台，价值人民币1783.6元，张丽丽急速追赶，抓住施东风不放，并大声喊叫，施东成用提前准备好的折叠刀刺向张丽丽，待张丽丽松手，立即逃跑。

吕梁恰逢在车站等车，听到叫喊就跑了过去，见一男子(施东风)用折叠刀刺向一女子(张丽丽)后逃跑，吕梁即行追赶，待追到一个胡同口，该男子消失，没有抓到。

某市检察院以施东风抢劫致人重伤为由向某市法院起诉。证据有：

(1)施东风的认罪供述。

(2)被害人的陈述。

(3)证人吕梁的证言。

(4)鉴定结论。

①涉案财产价格鉴定结论书。证明：一部宏基Aspire471G-4A0512Ci型笔记本电脑1656元，一个罗技鼠标87.6元，一个黑色电脑包40元，共价值1783.6元。

②管制刀具认定书。证明：根据公安部关于《对部分刀具实行管制的暂行规定》第2条和公安部《管制刀具认定标准》第1条第3项之规定，送检的刀具为管制刀具。

③伤情鉴定书。证明被害人张丽丽构成重伤。

(5)物证、书证、视听资料。

①起赃经过及清点记录:2009年12月23日19时许，犯罪嫌疑人施东风在某市甲区五路桥988路公交车站，随身携带一把折叠刀趁事主张丽丽不备抢走一个笔记本电脑包，内有一台笔记本电脑、一个鼠标及充电器，后被抓获。民警从施东风的身上起获一个电脑包、一台笔记本电脑、一个鼠标及充电器。施东风在逃跑时将随身携带的折叠刀扔在路边，后被民警从路边抓获。

②扣押物品清单:2009年12月23日某市甲区公安局扣押折叠刀一把、笔记本电脑一台、鼠标一个、充电器一个以及电脑包一个。持有人为施东风。

③发还物品清单:2009年12月23日将宏基电脑一台、电脑包一个、鼠标一个以及充电器一个发还被害人张丽丽。

④照片(共6张)。证明：被害人张丽丽包内物品及施东风所带的刀具。

本案中的物证是关键的证据，本案的焦点是对物证的审查。
 

【裁判要点】
 

某市甲区法院经审理认为，被告人施东风以非法占有为目的，携带凶器抢夺他人财物,并致人重伤，其行为已构成抢劫致人重伤罪，应予惩处。人民检察院据此指控被告人施东风犯抢劫命的事实清楚,证据确实免分，指控罪名成立。判决如下：

被告人施东风犯抢劫致人重伤罪，判处有期徒刑15年，罚金人民币8000元。
 

【案例精析】
 

本案中的物证笔记本电脑已依法返还被害人，有物品返还清单和照片固定证据并提交法庭。依据相关的法律规定，对于依法应当返还的物证，可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品，经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。本案中的重要证据笔记本电脑虽然已经返还，但是根据扣押物品清单、返还物品清单和照片能够反映原物情况，因此可以采纳为证据，可以作为定案的依据。

扣押的物品折叠刀，是原物，且附有扣押物品清单和照片佐证，符合法律规定的程序，可以采纳为证据，可以作为定案的依据。
 

【关联法条】
 

《高法解释》
 

第53条收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。

收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。

书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。

制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。