如何审查判断视听资料

第二十七条 对视听资料应当着重审查以下内容：

(一)视听资料的来源是否合法,制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形；

(二)是否载明制作人或者持有人的身份,制作的时间、地点和条件以及制作方法；

(三)是否为原件，有无复制及复制份数;调取的视听资料是复制件的,是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章；(四)内容和制作过程是否真实,有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形；

(五)内容与案件事实有无关联性。

对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。

对视听资料，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

【条文释义】

本条规定了如何具体审查判断视听资料的证据能力和证明力。

视听资料,是指以录音、录像机以及计算机等高科技设备记录并显示的内容来证明案件事实的证据。该种证据采用现代技术手段，更接近于案件的真实情况。因此，视听资料除了具有证据的共同属性，即客观性、关联性和合法性之外，其证明力还有直观、形象、准确、科学和综合性的特点。但是，它的制作和形成有合法和非法之分。同时，在制作形成的过程中，容易受到机器设备、制作技术、客观环境和条件的影响；即使已形成的视听资料，也容易被人为地剪辑、编纂，而失去真实性。因此，视听资料的证明力，必须经过严格的审查判断。由于死刑案件涉及剥夺生命权的重大问题，所以对于死刑案件中视听资料的审查判断尤为重要。该法条则规定了如何具体审查判断视听资料的证据能力和证明力，为司法实践提供了操作性极强的指导。

具体而言，法庭上作为证据使用的视听资料必须具备证据的共同特征:合法性、客观真实性和关联性。审查判断也主要是围绕这三个特征而展开。

第一，审查视听资料的来源是否合法。

具体包括证据是如何形成的(制作的时间、地点和条件以及制作方法)，是由谁提供和收集的，制作过程中是否使用了威胁、引诱等违法方式，收集的方法是否正确合法。然后从内容方面审查证据的客观真实性和关联性。对视听资料的真实性主要从以下两个方面审查：

一是审查是否为原件。如果因正当理由无法提供原件的，必须说明无法调取原件的原因、制作过程和原件的存放地点，否则不能作为证据使用;

二是审查视听资料制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、编造的情形。对视听资料的关联性审查也不容忽视，即审查判断视听资料所反映的事实与待证的案件事实是否存在客观的内在联系，有什么样的联系，能证明案件中的什么问题等。

第二,通过鉴定手段审查判断有疑问的视听资料。

在审查视听资料的合法性、客观真实性和关联性的过程中有时涉及专门知识、专门技能，司法人员就无法作出准确判断，而产生各种疑问。特别是随着现代科学技术的发展，犯罪的隐蔽性、专业性和智能性程度越来越高，对于有疑问的视听资料就需要依靠有专门知识的人进行科学鉴定，才能据以判明其真伪和联系。

第三，从案内各种证据的相互联系方面审查判断视听资料的真实性和关联性。

要确定视听资料的客观真实性和关联性，除了从它本身的来源及其所反映的内容进行分析外，同时也要注意将它与案内其他证据联系起来进行综合分析。只有从与其他证据的联系中进行考察，加以对照、印证，看它们所反映的情况是否一致，是否协调，才能比较容易地发现问题和鉴别真伪。

【典型案例】方毅森、吴军贩卖、运输毒品案

【案情简介】

2004年5月19日，被告人方毅森授意被告人吴军前往广州市购买毒品海洛因。当日，被告人吴军即前往广州市并于次日到达，入住广新酒店208房。后被告人方毅森通知海洛因供货人在广新酒店与被告人吴军见面并进行海洛因交易。

2004年5月21日，被告人吴军携带购买的海洛因坐长途汽车离开广州。次日上午，被告人吴军到达南京市并在其住处(南京市秦淮区仁厚里44号501室)截留部分海洛因。后被告人吴军与被告人方毅森约定:在南京市江宁路附近将运输回本市的海洛因交给被告人方毅森。当日上午9时许，两被告人将运输回南京的海洛因移交完毕后欲离开现场时，被公安机关抓获，当场缴获海洛因704.5克,其中352克海洛因的含量为19.4%、另352.5克海洛因的含量为3.9%。

在被告人吴军的住处缴获海洛因92.956克，其中40.725克海洛因的含量为16.4%，另52.231克海洛因的含量为5.01%。在被告人方毅森的住处(本市建邱区蓓蕾村20幢59号101室)缴获海洛因0,384克。

2004年一二月间，被告人方毅森在本市雨花西路飞龙大907室以每克300元、260元的价格3次贩卖给顾小平70克海洛因，得赃款人民币19400元。

江苏省南京市人民检察院以被告人方毅森、吴军犯贩卖、运输毒品罪，于2004年11月15日向江苏省南京市中级人民法院提起公诉。

【裁判要点】

江苏省南京市中级人民法院经审理后认为，被告人方毅森非法贩卖、运输毒品海洛因，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人吴军非法运输毒品海洛因,其行为已构成运输毒品罪。二人系运输毒品共同犯罪，公诉机关指控被告人方毅森犯贩卖、运输毒品罪，事实清楚，证据确实，指控的罪名成立，应予以支持。但是，指控被告人吴军犯贩卖、运输毒品罪，定性不准，被告人吴军的行为构成运输毒品罪。

被告人方毅森否认其贩卖、运输毒品海洛因•，其辩护人提出，被告人方毅森贩卖、运输毒品海洛因774.884克的证据不足。经查，被告人方毅森指使被告人吴军运输毒品海洛因704.5克的事实，公诉机关当庭出示的南京市公安局技侦电话录音、技侦电话记录与被告人吴军在侦查阶段的有罪供述一致，另与相关的证人证言、抓获经过材料、物证鉴定书、书证、刑事摄影照片等证据相吻合,足以认定;被告人方毅森3次共计贩卖毒品海洛因70克给顾小平的事实，证人顾小平、陈默二人的证言在时间、地点等情节上相互吻合，应予认定;公安机关从被告人方毅森的住处缴获毒品海洛因0.384克，有搜查笔录、扣押物品淸单、刑事摄影照片、物证鉴定书结论等相关证据证实，足以认定。故被告人方毅森的辩解及其辩护人的辩护理由不能成立，不予采纳。

被告人吴军的辩护人提出，被告人吴军的行为应构成非法持有毒品罪。经查，被告人吴军伙同被告人方毅森运输毒品海洛因的事实,公诉机关当庭出示的南京市公安局技侦电话录音、技侦电话记录与被告人吴军在侦查阶段的有罪供述一致,另有相关的证人证言，抓获经过材料、物证鉴定书、书证、刑事摄影照片等证据佐证,足以认定。故被告人吴军的辩护人的辩护理由不能成立，不予采纳。被告人吴军曾因贩卖毒品被判过刑，此次又犯运输毒品罪，依法应从重处罚。根据《刑法》第347条第1款、第2款第1项、第356条、第48条第1款、第57条第1款、第25条第1款之规定，于2005年6月17日做出[2005]宁刑初字第160号刑事判决：

被告人方毅森犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

被告人吴军犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，两被告人在法定期间内均未上诉。南京市中级人民法院依法将本案报送江苏省高级人民法院法院复核。

江苏省高级人民法院复核认为，被告人方毅森非法贩卖、运输毒品海洛因，其行为已构成贩卖、运输毒品罪,且贩卖、运输毒品数董大。原审人民法院对方毅森定罪准确、量刑适当、审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第201条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第278条第2款第1项之规定，于2005年9月19日做出〔2005〕苏刑复字第0063号刑事裁定书：

核准江苏省南京市中级人民法院〔2005〕宁刑初字第160号以贩卖、运输毒品罪，判处被告人方毅森死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

【案例精析】

本案例中涉及的视听资料具体为技侦材料。技侦材料一般是指侦查机关在侦破案件中依据有关规定和程序，采取秘密的手段，采用较先进的科学技术方法所获取的，能够证明犯罪嫌疑人犯罪行为的相关材料,包括监听录音、监视录像、秘侦照片等。本案中公安机关出具的技侦电话录音、技侦电话记录就属于技侦材料。与其他证据资料相比，技侦材料具有其特殊性：(1)秘密性。技术侦查手段一般是通过侦查人员周密部署，在被侦查者未被察觉的情况下进行，被侦查者处于自然行为状态之中。(2)技术性。此类材料的获取和收集，有赖于一定的科学技术装备和掌握这些技术的专门人员，收集到的材料多以技术为载体，以录音、录像等视听资料的形式出现。

尽管技侦材料能够作为定案的证据，但要成为事实上的定案证据，必须经过刑事审判的审查判断。应当紧紧围绕证据的三个特征来审查判断技侦材料。

第一，真实性。

技侦材料作为定案证据，真实性是其核心。由于技术侦查是在被侦查者未被察觉的情况下进行的，由此获得的证据材料就较为真实，同时，收集到的证据材料多以技术为载体，因此，受主客观因素影响而失真的可能性较小，所以，一般而言技侦材料的其实程度较高。但是，科技是一把“双刃剑”，技侦材料也极易通过技术手段伪造，故必须高度重视真实性的审查，必要时应辅之以一定的技术手段进行鉴定。例如，对技侦电话录音作为证据还应审查其电话录音是否连续、完整，剪辑或重新编辑过的电话录音不能作为证据使用；必要时进行声纹对比鉴定确定声音来源等用以补强证据。在本案审理中，由于被告人方毅森、吴军当庭承认公安机关出具的技侦电话录音、技侦电话记录中的声音来源于其本人，故未做声纹对比鉴定。

第二，合法性。

技侦材料的其实性的基本保陈是它的收集并作为证据使用的合法性，所以对技侦证据提出合法性要求是正确的，审判中也应对技侦证据的合法性应做重点审查。釆用秘密的手段收集技侦材料，对其取证的合法性要求应当更高，我们认为应当审查判断如下内容：

一是取证主体是否合法。

侦查人员是我国刑事证据取证的主要主体。技侦材料的取证主体也必须是具备合法取证主体身份的人员。

二是是否经过严格合法的审批手续。

釆用秘密的手段收集技侦材料稍不注意就会侵犯公民的合法权利，所以有必要规定严格的程序加以制约，以确保取证的合法性。目前，尽管没有法律、法规对技侦材料的程序性控制做出明文规定，但是，侦查机关内部对技术侦查有具体的审批规定，故应当以侦查机关的内部规定来审查技侦材料的合法性。

三是技侦材料是否符合法定的证据形式。

四是否存在影响技侦材料证据效力的其他违法情形。

第三，相关性。釆用秘密的手段收集技侦材料必须针对犯罪嫌疑人进行。釆用秘密的手段收集技侦材料的对象和范围都不能任意扩大，这也是从保障人权的角度考虑。本案中公安机关采用秘密手段获取的技侦电话录音经过了严格的审批程序，由侦查人员监听，并制作了相应笔录，是完全符合证据要求的。

关于审查判断视听资料的方法，主要应注意鉴定。如通过图像分辨仪勘测，看录像带中的图像是否为剪接、拼凑而成；通过音素分析仪鉴别，看所录制的声音是否为模仿、伪造。同时，也可以将视听资料播放或者输出，让当事人辨认或质证。此外，还可以与案内其他证据进行对照分析，看是否能够相互印证。