对“以贩养吸”案件中查获的毒品数量如何认定

对“以贩养吸”案件中查获的毒品数量如何认定
2006年11月26日，犯罪嫌疑人钮某因吸食毒品让犯罪嫌疑人舒某从武汉帮其代购“麻古”（甲基苯丙胺），后犯罪嫌疑人舒某从武汉购得“麻古”80粒带至镇江。11月27日上午，犯罪嫌疑人舒某将购得的“麻古”送至本市尚友新村27幢103室犯罪嫌疑人钮某住处时被公安人员当场抓获，并从其身上查获“麻古”80粒，重7.071克。后公安人员又在犯罪嫌疑人钮某住处查获冰毒（甲基苯丙胺）两小包2.798克、K粉（氯胺酮）41.310克。犯罪嫌疑人钮某称“麻古”、 冰毒均为其自己吸食。经查实，犯罪嫌疑人钮某曾贩卖过K粉50克。
分歧意见
    本案中对犯罪嫌疑人舒某构成非法持有毒品罪没有异议，分歧意见在于：对于在犯罪嫌疑人钮某处查获的毒品是否应全部计入贩卖数量之中。
    第一种意见认为，对查获的毒品应全部认定为犯罪嫌疑人钮某贩卖毒品的数量。理由是，根据2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）之规定：“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。”江苏省高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件有关问题的意见》第二条亦规定：“行为人‘以贩养吸’，既有贩毒行为，又有吸毒行为的，应对行为人已卖出的毒品和查获的全部毒品一并认定为贩卖毒品罪，不应认定为非法持有毒品罪”。现有证据证实，犯罪嫌疑人钮某既有贩卖毒品氯胺酮50克的行为，又非法持有一定数量的“麻古”、冰毒（共计甲基苯丙胺9.869克）、氯胺酮（41.310克），应当按照刑法第347条及《纪要》关于“以贩养吸”的规定，将查获的毒品数量全部认定为贩卖毒品的数量。
    第二种意见认为，对在犯罪嫌疑人钮某处查获的用于吸食的“麻古”、冰毒不应计入其贩卖毒品的数量，但鉴于其贩卖K粉50克的行为以及查获的41.310克K粉未达到追诉标准，故应将查获的全部毒品认定为非法持有毒品的数量。理由是，本案证据只能证明犯罪嫌疑人钮某曾贩卖过毒品K粉，对在其住处扣押的“麻古”和冰毒没有证据证明犯罪嫌疑人钮某曾经贩卖过或可能用于贩卖，因为犯罪嫌疑人钮某供述：“麻古”和冰毒是其自己用于吸食的，而且尿检报告也反映嫌疑人吸毒成瘾。因此，根据主客观相一致的原则，对犯罪嫌疑人钮某用于吸食的这部分毒品不应计入贩卖毒品的数量。
评析
    笔者赞同第二种观点。
    首先，法律天生具有保守的倾向，不可能穷尽一切可能存在或发生的社会现象。全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会召开于2000年，7年后的今天，毒品犯罪出现了许多新的特点。新型毒品如氯胺酮（K粉）、美沙酮、安眠酮、三唑仑、盐酸丁丙诺啡（又名舒美啡）、普鲁卡、苯巴比妥、“六角”等不断出现，却没有相应的法律、法规明确规定量刑的数量标准和换算方法；犯罪形式从单一毒品犯罪向混合型毒品犯罪转变，如同本案中犯罪嫌疑人钮某吸食毒品，并持有多种不同品种的毒品，《纪要》并没有对此做出详细的区分；《纪要》只是针对司法实务的指导性文件，其本身并不具有超越《刑法》的法律效力。所以，不应僵化的适用《纪要》的规定，而应在刑法总则的指导下灵活的加以运用。
    其次，我国刑法中的犯罪构成即犯罪成立，是主客观要件有机统一的整体。《刑法》第16条明确规定：行为在客观上虽然造成了损害，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。这就从法律上确认，犯罪的故意或过失乃是认定行为人构成犯罪和应对犯罪负刑事责任的主观依据。犯罪的主观方面，对于行为人来说是主观的，但是对于司法工作人员来说，则应是客观存在的、可以认识的事实。只有认真、深入地调查研究，全面、辩证地分析案情，才能透过现象认识本质，查清嫌疑人是否有主观罪过，从而做到正确定罪、量刑。本案中，嫌疑人钮某曾经贩卖过50克毒品氯胺酮，现又从其家中扣押了41.310克氯胺酮，按照《纪要》关于“以贩养吸”的有关规定将查获的这部分毒品计入贩卖毒品的数额于法有据。但对于犯罪嫌疑人钮某非法持有的“麻古”和冰毒，其以前并未贩卖过，现有证据亦不能证明嫌疑人钮某对该部分毒品具有贩卖的故意，我们不能因为犯罪嫌疑人钮某曾贩卖过K粉就推断从其住处扣押的“麻古”和冰毒也可能被用于贩卖，这样的推断缺乏相应的客观依据：其一，犯罪嫌疑人钮某一直供述“麻古”和冰毒是用于自己吸食；其二，在犯罪嫌疑人钮某处查获的“麻古”和冰毒数量也较小。所以，将查获的“麻古”和冰毒计入贩卖毒品的数量之中，违反主客观一致的定罪原则，故不应将这部分用于吸食并无贩卖故意的毒品计入其贩卖的数量之中。
    再次，我们不应机械地理解最高法《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于“以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节”的规定。笔者认为，按照“主客观相一致”的定罪原则，对于该条的理解，可以区分以下三种情况：①、对于查获的毒品如果有证据证明犯罪嫌疑人曾经贩卖过或准备用于贩卖，按照《纪要》的规定将这部分所查获的毒品计入贩卖毒品的数量；②、对于查获的毒品如果没有证据证明犯罪嫌疑人曾经贩卖过或准备用于贩卖，仅根据其查获的毒品数量来推断犯罪嫌疑人主观上有犯罪故意时，应持谨慎的态度，同时应结合社会一般人的观点来加以分析、判断，如查获的毒品数量较大，应可根据《纪要》的规定来予以认定；③、对于查获的毒品如果没有证据证明犯罪嫌疑人曾经贩卖过或准备用于贩卖，且查获的毒品数量较小的情况下，则不能推断犯罪嫌疑人对这部分毒品具有贩卖的故意，故不应将这部分毒品计入贩卖毒品的数量。