有限的直接言词证据规则

第十五条 具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证;经依法通知不出庭作证的证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。

(一)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；

(二)人民法院认为其他应当出庭作证的。

证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾,如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信庭审证言。

对未出庭作证证人的书面证言,应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见,并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾,不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。

【条文释义】

本条款确立了有限的直接言词证据规则，规定了证人应当出庭作证的情形。

本条款具体规定了三点内容:

一是原则上证人应出庭作证,如果没有法定理由而未出庭作证的，该证言不能作为定案依据;二是证人庭前证言和庭上证言不一致时应如何处理;

三是如何评估未出庭作证的证人的书面证言。

一、直接言词原则的确立

直接言词原则，可分为直接原则和言词原则,两者关系密切。直接原则,又称直接审理原则，要求参加审判的法官必须亲自参加证据审查、亲自聆听法庭辩论,法官亲眼目睹证人作证的情景;言词原则，又称言词审理原则，要求证人、当事人等在法庭上须用言词形式提出证据、质证、辩论的原则，与言词审理相对的是书面审理。直接言词原则,对于证人而言，即要求其应亲自出庭作证。

1.证人出庭作证的含义

证人是案件事实的亲身感知者，凡是知道案件情况的人，除了法定情形外，都有出庭作证的义务;证人出庭作证具有不可替代性。这在大陆法系体现为直接言词原则，在英美法系体现为传闻证据规则。两大法系在民族信仰、法律传统、文化渊源、法律制度方面均具有较大差异，但是，两大法系都要求证人亲自出庭作证这—点则是相通的。可见这一原则具有普世的重要价值。

2.证人出庭作证的理由

(1)从证人自身的角度看，证人出庭作证，有利于避免庭外陈述的虚假性。证人不亲自出庭，在庭外形成的书面证言或者通过第三人的转述而获得的证据，存在伪造、失实、遗漏的风险，其可靠性很低。以第三方转述为例，根据生活经验，转述的环节越多，失真的可能性就越大,况且人类具有主观性，其记忆能力、表达能力各异，作证的动机有别，受各种利害因素影响,最后提交到法庭上的证言很难保持最初的模样。另外，经过深思熟虑写下的文字和当庭k出的话也具有本质区别，只是提交书面证言的证人不能亲自感受到审判法庭的威严和庄重，在陈述真实证言的责任感上也不如当庭作证强烈。

(2)从当事人的角度看，证人出庭作证，有利于保障被告人的诉讼权利。此点理由和我国借鉴英美法系当事人主义的对抗式诉讼模式改革有关。按照对抗式诉讼模式的要求，被告人应有机会对证人证言进行询问和质问。与证人对质是被告人的基本诉讼权利，只有通过在庭上与证人对质才能观察证人的陈述能力和诚实度，从而被告人提出并论证自己的诉讼主张以及维护自己的合法权利。

(3)从法官等事实裁判者的角度看，证人出庭作证，有利于准确查明案件真相。法官作为客观中立的居中裁判者，对于双方当事人提交到法庭上各种证据进行审查和判断。证人证言作为运用最为广泛的证据种类，证人应亲自出庭，这样法官才能观察到证人的面容、证人态度、证人表情，可以听见证人的声音及语速，法官通过观察证人的这些态度证据，从而排除虚假的证言,确保证据的真实性，以查明案件真相。

3.证人不出庭作证的后果

证人不出庭作证，证言的可靠性无法保障，因此立法要设定相应后果，即根据本条规定，经依法通知不出庭作证的证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。可以说，这又是一条制裁性规定。对于无正当理由不出庭作证的证人证言,应否定其证据资格，即使这份证言和案件事实具有相关性，仍不得采纳为证据。

二、证人庭前证言和庭上证言不一致时的处理

在我国，长期存在的一种现象是证人不出庭作证，庭审以书面审为主，如果证人出庭,其在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾时，通常以庭前证言为准。我国的这一法官采纳书面证言、庭前证言的习惯做法完全不同于西方国家的证人亲自出庭、以庭上证言来弹劾庭前证言的做法。法官对此现象也是力不从心，因为这种奇怪现象的形成和整个国家的司法体制和法律环境密不可分。我国一向是公安一检察院一法院流水线型的办案方式，公安侦查案件的权力最大最不容置疑，当案件经过检察院的审查起诉，向法院提起诉讼时，案件的证据已经被理所当然的视为“铁证”，于是本来最应成为诉讼中心的庭审流于形式，成为我国特有的司法怪胎。为了顺应我国的司法改革，为了改善现实审判不尽如人意的状况，为了充分发挥法官的司法裁判者职能，为了满足当事人、律师的呼声，我国的证据采信制度亟须改革。本条规定满足了各方的共同需求，规定了“证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的,应当采信庭审证言”。

三、证人不出庭时书面证言的处理

本条规定，对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。该条将未出庭作证的书面证言的可采性委诸于法官自由裁量，即在肯定法官的积极调查真相职能的前提下，同样以非法证据排除规则为不符合法律规定的书面证言的使用设定了严格的制裁后果，体现了程序正义、程序制裁的价值追求。

【立法突破】

法律上有句名言:无救济则无权利，无制裁则无法律。而我国《刑事诉讼法》长期以来违背了这条基本规律。本规定的出台可以说是以大量的排除性证据规则，严格限制了证据的法庭准入资格，使得违背法定程序的具有证据价值的证据不能像原来那样成为法官的定案依据。这样规定，完善了我国《刑事诉讼法》只是规定证人应出庭作证，而没有规定证人不出庭作证的法律后果的立法缺陷，再加上证人出庭作证的利他性使得证人本身没有出庭作证的动力，导致我国司法实务界长期存在证人不出庭作证、大量使用书面证言等顽症，本条规定就为司法顽症提供了一条有效的解决途径。从此，法官可以按照本规定对于那些不合法的证据，明确赋予其惩罚性后果，拒绝其作为证据使用;对于证言前后不一致的情况,证人不能合理解释的，以当庭证言为准;对于不出庭的书面证言，如果综合全案不能确定其可信性，要坚决排除其使用为定案根据。

总之，有限的直接言词原则的确立，有利于保障法官正确认定案件事实，有利于保障诉讼当事人的质证权的实现，还有利于加强证人作证的责任感。

【典型案例】雷某故意杀人案

【案情简介】

2005年9月5日7时许,被告人雷xx到北京市朝阳区东坝乡其前妻苏XX家中，因琐事与白XX(苏XX的母亲)发生争执而起意杀人。雷XX用木凳击打白XX身体，并用手猛掐、用毛巾猛勒白XX的颈部，用菜刀划白XX的胸部，将塑料袋套在白XX的头上，致白XX机械性窒息死亡。后雷XX盗走白XX的人民币2000余元及金耳环1对，金戒指1枚等物。2005年9月9日，被告人雷xx在辽中省大石桥市因形迹可疑被公安人员盘查时，交代了上述杀人事实后归案。

本案争议焦点:证人不出庭时其书面证言的证据能力。

【裁判要点】

北京市第二中级人民法院一审经审理认为，被告人雷XX行为已构成故意杀人罪和盗窃罪，二罪并罚。鉴于被告人雷XX有自首情节,可判处死刑,缓期二年执行，不予立即执行。一审宣判后，被害人家属对刑事部分判决不服,请求检察院提出抗诉。北京市人民检察院第二分院抗诉称雷XX不构成自首，一审法院的判决量刑畸轻。在二审审理期间，检察院提出了新证据，出示了重新收集的两地公安机关出具的情况说明及对办案民警的调查笔录等书证，据以证明被告人雷XX系被抓获归案，而非自动投案，不具备自首情节。

北京市高级人民法院经审理认为，检察机关在二审出示的新证据与其在一审庭审中出示并经控辩双方质证均无异议的证据内容相互矛盾，因出证机关的人员不能到庭证明其改变证据内容的真实性、客观性，证人不能接受法庭的调查、质证，所以不能否定已经一审法院质证采信的证据，故二审中证人不出庭而提供的书面证据不予采纳。据此，北京市高级人民法院终审裁定:驳回检察院的抗诉，维持原审刑事部分判决。

【案例精析】

本案中关于被告人如何到案的证据是查明案件事实、正确运用法律的关键证据，对于本案量刑有重大影响。能够证明被告人如何到案的证据是由相关办案机关的人员出具的“抓捕经过”、“到案经过”、“情况说明”、“抓捕犯罪嫌疑人经过”、调查笔录等，这些证据都属于书面证言。

本案在一审庭审期间，检察机关当庭宣读、出示了辽宁省某市公安机关办案人员出具的“抓捕经过”以及北京市公安机关办案人员出具的“到案经过”，以此证实雷某系在因形迹可疑被公安机关盘查时主动交代并如实供述了其犯罪事实。该证据经控辩双方在庭审中调查、质证，双方均无异议；一审判决予以确认，并据此认定被告人雷XX具有自首情节。

但在二审期间，检察机关抗诉时又提交了重新收集的相关公安机关出具的三份“情况说明”、一份“抓捕犯罪嫌疑人经过”以及检察机关对两地公安机关相关办案人员的调查笔录。检察机关出具的有关被告人到案的上述证据材料中，与一审经举证、质证确认的事实和证据相矛盾，辩方对此证据亦有异议。原则上，如果双方当事人对证据有异议，或者该证据对定罪量刑有影响，提供书面证言的证人应亲自出庭作证，说明情况，否则该书面证据不能采纳为证据。但是出证机关的两地公安机关的相关人员接到通知后，均拒绝在二审出庭作证。这就导致二审庭审中无法对检察机关新出示的出证机关改变其原有证据内容的相关证据材料进行充分的调查、质证，无法确认该书面证据的真实性和合法性，故不能以此否定已经一审法庭举证和质证确认的原有证据。所以，二审法院对检察机关出示的该书面证据不予采纳并据此驳回抗诉。

根据本条款的规定，对于检察机关新提出的书面证据，在书面证据的提出者不能出庭接受庭审调查和质证的情况下，而该书面证据对于定罪量刑影响重大,且双方当事人有分歧，未出庭作证证人的书面证言和一审证据矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，此时二审法官拒绝釆纳该书面证据，不能将其作为定案根据，这样做是正确的。

二审法官排除有矛盾、有分歧的对定罪量刑有重大影响的书面证言，体现直接言词原则的要求，以口头审理为主进行庭审，顺应了我国当前诉讼模式改革的需要。

【关联法条】

《刑事诉讼法》

第47条证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》

第32条人民法院开庭审理死刑案件时，如果控辩双方对被害人陈述、证人证言、鉴定结论有异议，并且该被害人陈述、证人证言、鉴定结论对于定罪量刑有重大影响的,被害人、证人、鉴定人应当出庭;经人民法院依法通知，不出庭作证的被害人、证人、鉴定人的书面陈述、书面证言、鉴定结论经质证无法确认的，不能作为定案的根据。