绝对排除视听资料的情形

第二十八条 具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据：

(一)视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的；

(二)对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议,不能作出合理解释或者提供必要证明的。

【条文释义】

本条明确规定了绝对排除视听资料的情形。

一、视听资料经审查或者鉴定无法确定其真伪的

视听资料的最大优势在于能够借助音色、音调、音质以及动态连接性的图像等直观逼真地再现案件事实的原貌。由于它具有较强的客观性和可靠性，因此在特定条件下，只要视听资料一旦被确认证据资格,它便可以作为直接认定案件事实的根据。但是，视听资料也确有其固有的缺陷，即它对客观物质材料的依赖程度极强，而且在产生、收集、保管过程中又极容易受到各种主观因素影响和侵袭。视听资料容易被伪造、篡改，如录音带、录像带容易被消磁、剪辑，电子计算机被传染病毒或者输出、输人数据被改变。因此真实性应当是审查判断视听资料的重心所在。在诉讼中要特别注意有无通过剪接、洗擦录音录像磁带或光盘，或利用技术进行仿音、叠音、移像或者篡改计算机储存程序等手段，伪造、篡改视听资料的情况。

对于真实性存在疑点的视听资料，可以通过审查或者鉴定进一步明确。如通过图像分辨仪勘测，可知录像带中的图像是否为剪接、拼凑而成;通过音素分析仪鉴别，可知所录制的声音是否为模仿、伪造。同时，也可以将视听资料播发或输出，让当事人辨认或质证。此外，还可与案内其他证据进行对照分析，看其是否吻合，以判明其真实性。如果通过上述审查和鉴定方式仍不能消除其合理疑问时，则不得采信作为定案的根据。

二、对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。

视听资料的调查收集是指执法人员或者律师按照法定程序和方法制作或者依法向有关单位或者个人调取视听资料的专门活动。收集和制作视听资料必须遵守相应的操作规程，注明制作时间、地点和制作方法等信息。如果对于视听资料的制作和取得时间、地点、方式等存有合理疑点，例如合理怀疑犯罪嫌疑人、被告人所作的口供系在刑讯逼供下录制的，那么必须要作出合理解说或者提供必要证明。否则该类视听资料是不能作为定案根据的。

【立法突破】

该法条新增规定了排除视听资料的情形，防止虚假视听资料误导法官，防止冤假错案的发生。

【典型案例27】陈某强奸案

【案情简介】

1992年6月23日夜9时许，被害人胡某在家玩录音机时，被告人陈某进屋后要求与其发生性关系。在遭到胡某拒绝后，陈某强行脱其衣裤，胡某竭力反抗并呼救，此时胡某家人赶到解救了胡某，并向派出所报案。7月1日，胡某发现案发时录音机未关，已将6月23日晚的情况录了下来，遂将录音带复制两份后，将其中一份作为证据向公安机关提供。

【裁判要点】

次年1月，法院以强奸(未遂)罪判处陈某有期徒刑3年。被告人上诉后，二审维持原判。陈某入狱后以自己和胡某是通奸关系和录音带有问题为由，提出申诉，并委托律师将作为证据的录音带从法院借出，找到中央电视台和中央人民广播电台有关人员出具证明,证实录音带的背景声音和案发时间的电视伴音不吻合。法院依据这一新的证据通过再审改判陈某无罪。被害人胡某不服这一判决，向省高级人民法院提出申诉。省高级人民法院立案再审时发现，胡某未交出的录音带和先前交出的，即案件中作为证据使用的录音带在电视背景和搏斗声音内容等方面均不一致。经鉴定后确认先前交出的录音带被某些人作了变造处理。

【案例精析】

本案中，认定被告人是否有罪的主要证据是录音带，录音带属于视听资料，不过视听资料容易被伪造或篡改，而且被伪造、篡改后往往难以发现。因此，对视听资料进行认真审查判断显得尤为重要。一般应着重从以下方面进行：

(1)审查判断视听资料的制作是否科学合法。视听资料一般由侦查人员或普通公民制作。对于由侦查人员制作的视听资料，应审查侦查人员在制作之前是否履行了必要的审批手续；对于普通公民制作的视听资料，应注意审查普通公民在制作时是否侵犯了其他公民的合法权益。不管是侦查人员还是普通公民制作的视听资料，都要注意审查录制的设备是否正常，方法是否科学，有无违反操作程序的情况。

(2)审查判断视听资料有无伪造或篡改。

视听资料既可通过技术手段获得，也可以通过技术手段改变原貌，以致失实。因此，在诉讼中要特别注意审查有无通过剪接、洗擦录音、录像磁带或光盘，或利用技术进行仿音、叠音、移像或篡改计算机储存程序等手段，伪造、篡改视听资料的情况。

(3)审查判断视听资料的内容有无矛盾，与案件事实有无联系。

对于视听资料以其记载或反映的声音、图像或信息来证明案件事实，因此应注意审查该声音、图像或所表达的内容前后是否一致，有无破绽之处，或其内容与案件事实有无客观联系。本案的录音带就是经过变造的，而且电视背景和搏斗声音内容等方面均不一，因此不能作为认定有罪的证据。