证人证言收集程序的瑕疵

第十三条具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据：

(一)询问证人没有个别进行而取得的证言；

(二)没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的书面证言；

(三)询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人,应当提供翻译而未提供的。

【条文释义】

本条款是从收集程序存在瑕疵方面来规定某一证人证言不具有可采性。

一、证人证言的合法性和可信性

公正是司法的灵魂,证据的真实可信和合法是实现司法公正的基本条件。证人证言是证据的主要组成部分。如果把证据分成两大类——人证和物证的话，人证主要体现为证人证言，物证的展示和提出也同样需要普通证人或专家证人的说明或阐释。既然证人证言占有这么重要的地位，那么对于证人证言的可信性判断也变得至关重要。

一般认为,证人证言是否可信，能否采纳为定案依据，主要由两方面因素决定：一是证人的能力，即证人对于案件事实是否有正确的感知、辨别是非、记忆、回忆和表达能力；二是证人的诚实度，即证人是否愿意如实陈述其所感知的案件事实。因此，一项证人证言是否可信，能否采纳为证据,主要是从这两方面来审查和认定其证据能力。

二、收集证人证言的程序性要求

为了保障证人证言具有更高程度的可信性，需要从证言的收集程序上限制证人证言的证据能力，保障证言的合法性。本条规定了以下三种违反收集程序的情形：

(1)询问证人没有个别进行；

(2)书面证言没有经过证人的核对和确认；

(3)询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。

对于第一种情形，是在收集证据的方式上做出的限制性规定。例如以开座谈会、讨论会的形式收集证言，此时的证人做出的陈述容易受他人影响，有失偏颇，会有意无意地违背客观真实的亲身经历。这样证人证言的真实性和可信性就会遭受质疑。

对于第二种情形，是从证人证言的书面形式要件上作出的规定。一般而言，证人证言应由证人亲自出庭，面对法官直接做出言词性陈述，但是,由于从证人实际能力和诉讼成本角度考虑，一些证人不能或无须亲自出庭作证，因此需要以当庭出示书面证言方式代替证人亲自出庭。在我国，书面证言更是大行其道，庭审往往呈现书面审形式。对于书面证言,法官无法像证人亲自出庭那样，通过察言观色来判断证人的作证能力和诚实度，因此,书面证言一定要经证人核对确认，并且签名(盖章)、捺指印，来保障书面证言的真实性和可信性。书面证言是一落笔就成为白纸黑字的铁证,因此证人必然格外小心和谨慎地确认、签字、盖章或捺手印。因此本款可以从形式上规范约束证人作证的动机和内容，来提高证言的真实性和可信性。

对于第三种情形，是鼓励通过赋予证人的诉讼权利来确保证人提供证言的自愿性和真实性，减少因语言障碍而产生的错误。

【立法突破】

我国1996年修订的《刑事诉讼法》对于收集证人证言的程序性要求仅有零星规定，而且多是从正面和实体方面来规定证人应该如何作证，办案人员应如何取证，而没有规定如果证人证言在程序或形式上存在瑕疵会产生什么样的消极后果，这是一大立法缺失。本条款规定了违背三种情形的证人证言不能作为定案根据,明确了程序性制裁后果，是我国证据制度的一大进步，是程序法定原则、程序公正理念的体现，为我国司法人员办理人命关天的死刑案件提供了统一而严格的证据审查判断标准和指南，增强了证据规则的可操作性。

因此，我国法官可以明确地以程序公正为价值追求，遵循非法证据排除规则，对于这些程序上不合法的证据予以排除，不作为定案根据。因为,法官们要修正我国过去那种凡事以实体真相为唯一价值追求的极端做法，要在追求实体真实的同时,强化程序制裁意识,兼顾程序正义、人权保障时价值理念，在多种价值竞合间保持平衡，维护和谐社会的公正和秩序。

【典型案例】余伟珍挪用公款、受贿案

【案情简介】

全南县人民法院审理全南县人民检察院指控原审被告人余伟珍犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2007年10月10日作出〔2007〕全刑初字第37号刑事判决。原审被告人余伟珍不服，提出上诉称，一审认定其不构成自首属认定事实不清，适用法律错误。2007年5月9日检察机关要求其到场接受询问时并未掌握其挪用公款归保险公司使用的犯罪事实，也并未对其釆取强制措施，在此情况下其如实交代了自己的犯罪事实，其行为构成自首。且其在案发前已将挪用的公款全部退回了单位，未造成任何损失，案发后也能积极退赃,具有悔罪表现。请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。

二审法院查明，检察机关于2007年4月28日对保险公司中介科长刘翠莲询问，该询问过程是个别进行的。通过询问，检察机关初步掌握了余伟珍涉嫌挪用公款的犯罪线索。5月9日，检察机关向余伟珍送达《询问通知书》，要求余伟珍到场接受询问，该《询问通知书》载明的法律依据是我国《刑事诉讼法》第97条关于对证人的询问规定，个别进行。在接受询问过程中，余伟珍如实交代了其挪用公款的全部犯罪事实。5月10日，检察机关对本案进行立案并依法传唤余伟珍、对其讯问和采取刑事拘留措施。该事实有在案的相关诉讼文书及询问、讯问笔录等证据证实。

【裁判要点】

二审法院认为，上诉人余伟珍身为国有企业工作人员，为谋取个人利益，利用职务上的便利，擅自以经营公司的名义将公款提供给保险公司使用，数额巨大，且超过3个月未还，其行为构成挪用公款罪。关于余伟珍是否具有自首情节的问题，检察机关在2007年4月28日虽然已初步掌握了余伟珍挪用公款的犯罪线索，但检察机关在5月9日通知余伟珍到检察机关接受询问时并未立案，也未对余伟珍采取强制措施。余伟珍在接受询问时如实交代了其挪用公款的全部犯罪事实,其行为符合司法解释关于自首的规定，属于自首。裁定驳回上诉，维持原判。

【案例精析】

本案中，询问证人的程序合法，符合询问证人应个别进行的法律规定。我国《刑事诉讼法》为了避免证人之间相互影响，保证证言的真实性，规定了在同一案件中若有几个证人时，应当分别进行、个别询问，既不能采用“座谈会”的方式将多名证人召集在一起进行询问，更不能让多名证人共同出具一份书面证词。个别进行询问证人，还有利于证人在没有干扰的情形下充分陈述自己的所见所闻，使证言尽可能真实可靠。

本条款明确规定了不能作为定案的根据的几种证人证言形式，其中之一就是询问证人没有个别进行而取得的证言。另外，没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的书面证言，询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的，也属于违反证人证言询问程序的不得作为定案根据的情形。鉴于本条的规定，以后办案人员要按照法定的程序要求合法地询问证人，从而保障证人证言的合法性，不能让本来具有极大证明价值的证据仅因为程序上的瑕疵而丧失了证据资格。

【关联法条】

《刑事诉讼法》第67条第2款规定，询问证人应当个别进行。