证人证言的合法性及意见证据规则

第十二条 以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言,不能作为定案的根据。处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

【条文释义】

本条款主要规定了两点：一是从证据合法性方面对证人证言进行的审查与认定，即非法证人证言的排除规则;二是确立了意见证据规则。

一、证人证言的合法性的界定

1.证据的合法性

证据的合法性，也称为证据能力，一般认为，证据应该具有法律性，不具有法律性的证据不应被认为具有证据能力。广义上证据的合法性包括证据内容，证据形式，收集证据的主体、程序及方法上是否合法;狭义上的证据合法性仅指办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据。我国目前多采狭义说。

2.非法证人证言的情形

对于不具备证据合法性或证据的合法性受到合理的怀疑的证人证言要予以排除。本条款主要规定以下几种情况：

(1)以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言；

(2)处于明显醉酒、麻醉品中毒或精神药物麻醉状态；

(3)衡量标准:不能正确表达意志。

这就意味着非法情形不限于暴力、威胁和处于明显醉酒、麻醉品中毒或精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言等情形，只要是非法手段强迫了证人的自由意志，或者对证人的心理或精神造成了痛苦和胁迫而做出的证人证言，都可视为非法情形。

另外，由于证人证言的形成包括认识过程和证明过程两个过程，这两个过程包括了感知、记录、记忆保持、回忆和表述五个阶段。为了使证人证言在经历这五个阶段之后依然能够准确地反映出发生在过去的事实，证人需要具备以下几种能力：

第一，证人必须能够对发生过的案件事实具有感知能力;

第二，证人必须具备辨别是非能力;

第三，证人必须具备记忆能力;

第四，证人必须具备准确表达其所感知事实的能力。

可见,证人证言由于具有亲身感知性、证言不稳定性和多变性、不可替代性、利他性等特征，因此法官在评估一项证人证言是否具有证据能力时必须着重考查以上四种能力。

3.排除非法证据的理由

本条明确规定了对于非法取得的证人证言，绝对排除作为证据使用。因为:

第一，通过非法程序或手段获得的证人证言的自愿性、真实性和可靠性受到质疑，证言的真实性无法保障。

第二，排除非法证人证言，还有利于维护司法的纯洁度，以设定排除非法证据的严重后果来阻吓警察不法行为，提高其违法办案的成本。

第三，排除非法证据还可以保障基本人权，彰显程序正义。

二、意见证据规则及其例外

1.意见证据规则的内容

一般而言，证人作证必须以自己亲身经历为基础来陈述案件事实，普通证人如果不是就其所知道的事实提供证言,而是运用推论，表达自己的主观意见、猜测或看法，此时的证人证言就不能采纳为定案根据，这就是意见证据规则。

2.排除意见证据的理由

普通证人不是出于直接观察，而是对事实的猜测性、评论性、推断性的证言，这样的证言是意见证据，不能被采纳为定案根据。主要理由在于，如果采纳意见证据，会侵犯到事实裁判者的职能。证人只是对于自己亲身经历的案件事实向法官等事实裁判者提供证言，至于此证言是否可信、具有多大程度的可信性，这属于事实裁判者的职能，应交由法官来衡量。

3.排除意见证据的例外

一般来说，普通证人的意见证据是不可采的，不能作为定案依据。但是,一味地排除意见证据是很困难的，也不现实。对于那些根据一般生活经验判断符合事实的意见性证言，如某人的感情或身体状况;辨认声音;运动的机动车的速度;证人自身的状况等，则可以采纳。之所以采纳这些意见证据，主要基于以下理由：

(1)证人亲身经历的事实和证人的意见之间很难截然分开，二者之间更多的是程度上的差别，并非类别上的不同，因此，完全限制意见证据在逻辑上存在障碍;

(2)人的感知活动是综合性的，要求证人在事后将整个感知印象拆解为各个具体的、原子似的特性存在困难。允许证人对所感知的现象进行综合性描述不仅有助于证人对案件事实的描述，而且便于事实判断者对案情的了解，有利于查明案件事实真相。

【立法突破】

目前,我国的证据制度处于立法状况滞后于现实需求的尴尬境地。关于证据制度的规定非常原则,缺乏系统性和权威性，操作性差。本条款关于办理死刑案件时证人证言的审查和认定的规定，具有以下两点突破:

第一，明确了以非法手段取得的证人证言，不能采纳为定案根据,本条款采取了绝对排除的态度;

第二，确立了意见证据规则。我国现行《刑事诉讼法》和相关司法解释没有关于意见证据规则的规定。确立意见证据规则，有利于规范证人客观、如实地提供他们所感知的案件事实的证明活动，避免证人以自己的主观推测、评论和推断做出证言，从而误导法官对案件事实做出错误判断。法官在实际审判中，可以根据本条款的规定适用意见证据规则约束证人作证的陈述方式。

本条款细化了非法证据排除规则，确立了意见证据规则，是我国司法改革凸显程序正义、追求程序价值的体现，是我国司法改革尊重人权、保障人权理念的落实。更加重要的是，本条证据审查认定规则，为司法实务者提供了具体的操作性标准，为我国长期存在的刑讯逼供难题提供了有效的解决之道。非法证据排除规则的确立，使得证人证言的法庭准入资格受到严格限制,这样就为法官在审判过程中拒绝采纳某些存在严重瑕疵的证据提供了法律依据，从而维护基本的程序公正，减少冤假错案的发生概率，提高死刑案件的审判质量。

【典型案例】张甲盗窃案

【案情简介】

被告人，张甲，原是北京市某区XXX公司的一名保安。因涉嫌盗窃罪于2007年11月13日枝北京市公安局xx分局刑事拘留，后被逮捕。本案由xx分局侦查终结后被审查起诉。经审查查明，2007年11月9日至12日，被告人张甲在其工作的北京市某区xxx公司303室秘密窃取高某放在办公桌抽屉里的笔记本电脑一台，价值人民币6300元。赃物未起获。以上事实有如下证据证明：被告人张甲的被告人供述和辩解；被害人高某的陈述；证人赵某、李某、乔某、吕某、张某、刘某等共8人的证人证言；涉案财产的价格鉴定结论；手印鉴定书；现场勘查、检查笔录；电脑销售发票、现场照片、办案说明等。

xx区检察院以盗窃罪，根据《刑事诉讼法》第141条之规定，提起公诉。

本案焦点是普通证人的意见证据的证据能力的采信问题。

【裁判要点】

2008年9月9日，法院开庭审理此案。8位证人均出庭作证，接受法庭调查和质证。经过法庭审理，对其中的3位证人的证言内容,法庭认为证言模糊，有推断性陈述，不予认定其证据能力。2008年11月4日，检察院以事实、证据有变化为由，向法院申请撤回起诉,法院准许检察院撤回起诉。

【案例精析】

本案的审理结果虽然是以检察院的撤诉告终，但是，其中法官在办案过程中如何审查和认定证人证言的陈述方式，值得未来法官们借鉴。

本案的起因是被告人张甲涉嫌盗窃一台笔记本电脑。经过公安机关的调查和取证，能够证明被告人盗窃行为的肯定性证据，除了现场勘验提取的一枚指纹以及据此枚指纹做出的鉴定结论外，其余证据几乎都是言词证据，其中证人证言多达8份(其中的5份证人证言是否定性证据，证明犯罪嫌疑人没有作案时间以及犯罪嫌疑人一向良好的品格和表现;3份证言在庭前证明被告人有犯罪行为，庭审中该三个证人陈述变得模糊不清，和庭前提供的证言相矛盾)。

本案的事实争点集中在张甲进了办公室后是否走近抽屉并打开抽屉。双方当事人各执一词。而见证当时事情发生经过的人，只有被告人、被害人及其三位同事。因此，被害人的三位同事的证人证言就变得至关重要。据被害人及三位同事证人推断抽屉上的指纹一定是张甲在其他时间因其他事情而留下的。

在侦查起诉阶段，对于犯罪嫌疑人当时是否走近了抽屉并且拉开了抽屉，犯罪嫌疑人一直坚持自己确实走近抽屉还拉开了抽屉。被告人供述前后一致。被害人坚持说，张甲根本没有走进去，更没有拉开抽屉，他一直站在原地没动。和被害人说法一致的是其三位同事，三位同事的证言很肯定，认为犯罪嫌疑人根本就没有走进去，只是站在门口，一直站在门口。但是，到了庭审阶段，当辩护律师询问被害人及其三位同事是否看到被告人拉开抽屉了，被害人却说当时被老板叫出去了，记不清是我先进去还是被告先进去的。我在的时候，没有看见被告人拉抽屉，没印象了，记不清了。”同事之一证人赵甲说被告人刚进来时，我接了一个很短的电话，没有一直盯着他。”当辩护人询问另一个证人同事赵乙时，她说自己一直坐在自己的位子上，在工作，没有一直注视被告人的行动，也没有看见张拉抽屉，被告人什么时候离开的也没有注意。”第三位同事证人的证言也变得含糊其辞，说没注意到。

综上可见，庭审中被害人陈述和其三位同事的证人证言，和在侦查起诉阶段的笔录不一致，而且都存在记忆模糊、记不清了、没印象的状况。对此被害人的三位同事的证言，能不能釆纳用来证明盗窃行为？当这类证人证言是关键证据时，应该如何对待这些证言？这就需要用证据法理论中的意见证据规则来处理。本案的处理结果也恰恰说明了本案的法官在审理此案时，认真研究了本案的证人证言，运用意见证据规则排除了不利于被告人的3份证人证言的证据能力。

按照意见证据规则，证人出庭作证，必须陈述自己亲身经历的事实，如果普通证人不是就其所知道的事实提供证言，而是就事实陈述意见、做出推断或者结论的话，这样的证言就要被排除，不能采纳作为定案依据。因为普通证人凭借自己的推断和评论而做出的证言只是一种意见，不能代表事实本身，即使该意见和案件事实具有一定的相关性，具有一定的证明价值，但是也要被排除。有资格提出意见证据的证人只有专家证人，专家可以根据自己的专业知识和经验提供意见性证言，属于意见证据规则例外。普通证人不能提供意见证据。因为如果允许法官采纳意见证据，会侵犯法官认定案件事实的职能，有使立证混乱，发生偏见之虞，而且证人的意见往往依据的是不具有可釆性的证据。可见意见证据具有许多弊端，但是，彻底排除意见证据并不现实，在实际办案中也无法操作。因为人的感知活动是综合进行的，证人的意见和证人感知的事实之间难以全然分离开来。所以法官在办案中，对于意见证据要分别对待，那些由证人根据一般生活经验作出的判断符合事实的意见证据，可以采纳作为定案根据。这需要法官自己根据生活阅历和审判经验来具体把握。英美证据立法上的意见证据规则例外可以作为参考，主要有某人的感情和身体状况；辨认声音；运动的机动车的速度;证人自身的状况等。

我国现行《刑事诉讼法》对证人意见可否作为定案根据没有明确的规定，只规定凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，以及证人应如实地提供证言。但是，本案的审判结果是比较合理的，审判法官在审查认定证人证言时，能够自觉地运用意见证据规则排除三位证人证言的意见性陈述而不得作为定案根据，做出公正的裁决。本规定自2010年7月1日正式施行以后，法官们在审判中遇到类似问题就可以直接依据本条意见证据规则来排除不具有证据能力的证人证言。

【关联法条】

《刑事诉讼法》

第48条 凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

第57条证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。