侵犯知识产权犯罪实务精解1

侵犯知识产权犯罪实务精解1

刑侦案审  2018-12-12

侵犯知识产权犯罪包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造或者销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪等七个罪名。实践中，侵犯著作权及侵犯商标权犯罪属于常见多发犯罪。

第一  利用“外挂”制售虚拟货币的定性

通过非法手段，获取他人享有著作权的计算机软件中的相关核心程序文件，制作外挂软件并与他人结伙使用牟利，情节严重的行为，是构成破坏计算机信息系统罪还是侵犯著作权罪抑或非法经营罪存在争议。本文以余某等侵犯著作权案为例，对利用“外挂”制售虚拟货币的定性进行探讨。

一、案情概述及争议焦点

1.案情概述

2007年11月30日，盛大公司与韩国艾登特提游戏有限公司签订著作权合作授权书，引进该公司拥有著作权的互联网游戏出版物《龙之谷》，并于2009年6月23日获国家版权局认证通过。2010年2月4日，国家新闻出版总署批复同意盛大公司引进上述游戏出版物。2010年7月，大公司授权数龙公司正式在互联网运营《龙之谷》游戏。

2008年8月，余某、冯某、曹某注册成立大猫公司。2010年7月，三名被告人利用自己掌握的电脑专业技术，通过反编译手段破译了《龙之谷》游戏的客户端程序及相应的通讯协议，并利用从上述客户端程序中复制的大量涉及地图物品、怪物、触发事件等代码的游戏核心数据库文件、登录文件及完全模拟的通讯协议，加入被告人自行制作的各类能实现游戏自动操作功能的脚本文件，开发了能实现自动后台多开登录、自动操作诸多游戏功能的涉案脱机外挂软件。2010年7月至2011年1月，余某、赖某等先后以大猫公司名义招募张某、陈某、马某刘某、罗某、黄某等人作为加盟商成立“工作室”，用开发的脱机外挂软件登录大量账号，合作“生产”《龙之谷》游戏虚拟货币，交由古某负责的市场部在相关网站上统一销售后分成。经审计，大猫公司《龙之谷》游戏金币总计销售额为4637448.30元。经鉴定，涉案外挂程序和样本《龙之谷》游戏客户端程序的文件目录结构相似度为84.92％，文件相似度为84.5％，两者之间存在实质性相似。

公诉机关指控余某等人以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，均属情节特别严重，其行为均构成侵犯著作权罪。

生效判决认为，余某、曹某、冯某、古某、赖某、陈某、张某、马某、刘某、罗某黄某以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件获取游戏虚拟货币后销售牟利，情节特别严重，其行为均构成侵犯著作权罪。余某、曹某、冯某、古某、赖某在共同犯罪中起主要作用是主犯，陈某、张某、马某、刘某、罗某、黄某在共同犯罪中起次要、辅助作用系从犯，依法应当减轻处罚。陈某、罗某、黄某系自首，依法可以从轻处罚。余某、曹某、冯某、古某、赖某、张某、马某、刘某到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，对各被告人判处有期徒刑4年至1年9个月不等刑罚，并处相应罚金。

2.争议焦点

余某等人利用“外挂”制售虚拟货币的行为，是构成破坏计算机信息系统罪还是侵犯著作权罪抑或非法经营罪？

二、评析

1.本案“外挂”行为的定性

（1）不构成破坏计算机信息系统罪

根据《刑法》第286条的规定，破坏计算机信息系统罪有三种行为类型：一是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行；二是对计算机信息系统中存储或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行。本案中，被告人为了制作“外挂”，通过反编译手段破译《龙之谷》游戏的客户端程序及相应的通讯协议后并未对客户端本身以及客户端存储或者传输的数据、程序进行过删除、修改等破坏性行动，也未利用“外挂”传播计算机病毒，从而造成计算机信息系统瘫痪等情形。因此本案被告人的行为不构成破坏计算机信息系统罪。

（2）构成侵犯著作权罪

关于“外挂”类案件中非法经营罪与侵犯著作权罪的关系，1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条作了规定，即违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照《刑法》第225条第（4）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。而该解释第2条和第3条是关于侵犯著作权罪的规定，据此，非法出版物刑事案件只有在不构成侵犯著作权罪的情况下，才可以非法经营罪认定。该观点也为后来2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条所肯定，即“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”。

因此，关于本案行为的定性，首先需要判断本案中的“外挂”行为是否构成侵犯著作权罪。本案中，被告人通过“外挂”行为制售虚拟货币牟利，明显具有营利目的。根据鉴定，外挂程序与官方客户端程序的文件目录结构、文件的相似度分别为84.92％和84.5％，两者虽有一定的不同之处，但属于实质性相似，系部分复制，同样可以构成刑法意义上的复制。2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条规定：“刑法第217条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”故本案中的“外挂”行为，符合侵犯著作权罪的客观行为方式。而且，被告人通过“外挂”制售虚拟货币，犯罪金额达463万余元，其行为构成侵犯著作权罪，应以该罪定罪处罚，而不认定为非法经营罪。

2.本案通过“外挂”制售虚拟货币所得的性质

被告人通过“外挂”制售虚拟货币所得的463万余元，属于违法所得还是非法经营数额？有观点认为，463万元并非被告人通过制售侵权“外挂”软件所得，而是通过使用侵权“外挂”软件获取虚拟货币销售所得，故不应认定为违法所得，而应认定为非法经营数额。其理由是：2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。”对于计算机软件而言，其价值以著作权价值为完全或者主要价值，软件的著作权价值包括软件产品本身通过发行、出租、许可、转让等实现的利益，也包括利用软件实现其功能而形成的附属物品进入流通后产生的价值。

笔者认为，本案中通过“外挂”软件制售虚拟货币所得的463万余元，并非司法解释所称的“侵权产品的价值”，故不能认定为非法经营数额。“侵权产品的价值”与“使用侵权产品获取的收益”是两个截然不同的概念。本案中463万余元的犯罪金额系使用侵权产品获取的收益，认定为“违法所得”更为妥当。所谓违法所得，是指实施违法行为的获利，一般不扣除违法者的人力或者智力成本。

第二  外国作品可以成为侵犯著作权罪的犯罪对象

实践中，对于以营利为目的，未经外国作品著作权人许可复制发行其作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为能否以侵犯著作权罪论处，存在争议。下文以游某等侵犯著作权案为例，就外国作品能否成为侵犯著作权罪的犯罪对象作一探讨。

一、案情概述及争议焦点

2012年2月起，游某通过网购ACCA教材电子版，利用复印器械复印教材。王某、刘某分别利用其开设的淘宝网店，以每套（共两本）60元至80元的价格销售盗版ACCA教材，由游某按照买家要求通过快递发送。买家付款后，王某、刘某通过支付宝与游某以每套45元的价格结算。游某还通过网络销售其非法复制的ACCA教材。至案发，王某通过支付宝共支付游某44100余元，共销售非法复制的ACCA教材1760余本；刘某通过支付宝共支付游某10600余元，共销售非法复制的ACCA教材420余本；游某在网上销售盗版ACCA教材的金额为3400余元，共销售非法复制的ACCA教材80本。

王某、刘某为获取非法利益还与宁某（另处）共谋非法复制销售ACCA教材。宁某非法复制ACCA教材，王某、刘某分别利用其开设的淘宝网店，以每套（共两本）60元至80元的价格销售盗版ACCA教材，由宁某按照买家要求通过快递发送教材。买家付款后，王某、刘某通过支付宝与宁某以每套45元的价格结算。至案发，王某共支付宁某2500余元，共销售非法复制的ACCA教材100余本；刘某通过支付宝共支付宁某4600余元，共销售非法复制的ACCA教材180余本。

2012年4月，游某、王某、刘某被抓获。同时，查获游某非法复制的盗版ACCA教材1441本，由宁某非法复制的ACCA教材521本。经鉴定，所查获教材均为盗印及影印的教材。案发后，三名被告人退还了违法所得公诉机关指控游某、王某、刘某未经著作权人许可复制发行他人作品，其行为构成侵犯著作权罪。

生效判决认为，游某、王某、刘某结伙，未经著作权人许可，非法复制发行ACCA教材，游某复制发行数量合计在2500张（份）以上，属于有其他特别严重情节；王某、刘某复制发行数量分别合计在500张（份）以上，属于有其他严重情节，其行为均构成侵犯著作权罪。游某、王某、刘某到案后如实供述自己的罪行，并退出了违法所得，依法均可从轻处罚。据此，对游某判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金3万元；对王某判处有期徒刑2年，刑2年，并处罚金2万元；对刘某判处有期徒刑9个月，缓刑1年，并处罚金1万元。

本案争议焦点为外国作品能否成为侵犯著作权罪的犯罪对象？

二、外国作品可以成为侵犯著作权罪的犯罪对象

1.外国作品受我国法律保护的条件

地域性是著作权的一个基本属性，著作权的取得受到严格的地域限制，著作权的效力一般仅限于本国领土内。我国刑法规定的侵犯著作权罪，所保护的作品应是在我国领土内享有著作权的作品，外国作品原则上因不具有著作权，故不受我国法律保护。那么，复制发行不受我国法律保护的外国作品就不可能构成侵犯著作权罪。

不过，外国作品的作者在一定条件下可以在我国取得著作权。根据我国《著作权法》第2条第1款的规定，我国的作者或者其他著作权人在作品创作完成后即受我国著作权法保护。外国主体并不能通过创作完成而取得我国著作权法上的著作权，但若其作品首先在中国境内出版，其作品将受到我国著作权法的保护；若外国主体在中国境外首先出版后，30天内在中国境内出版的，视为该作品同时在中国境内出版；外国主体在中国境外出版的作品，则根据其所属国或者经常居住国与中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有著作权，并受我国法律保护；未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者，首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国或非成员国同时出版的，也受我国法律保护。

2.涉案ACCA教材在我国享有著作权并受我国法律保护

本案涉及的作品为ACCA教材，该教材并非由我国作者或者其他著作权人创作，系外国作品。复制发行ACCA教材是否能够构成侵犯著作权罪，首先要确定该外国作品是否属于我国《著作权法》意义上的作品。经法院审理查明，ACCA教材的作者系一家美国公司，美国和中国均为关于著作权保护的《伯尔尼公约》《知识产权协定》的缔约国，而上述国际公约确立著作权保护的国民待遇原则，即各缔约国之间应互相给予国民待遇，故依据某一缔约国法律享有著作权的作品，在其他缔约国也应依据该国法享有著作权。由于ACCA教材的作者在美国依据美国法对该教材享有版权，故其在中国也应根据中国著作权法对该教材享有著作权，从而该教材作为中国著作权法上的作品受中国法律的保护。本案中，游某、王某、刘某在未经ACCA教材著作权人许可的情况下，复制发行其享有著作权的作品，复制发行的数量达到法定追究刑事责任的标准，故依法作出有罪判决。

综上，外国作品在一定条件下可以成为我国侵犯著作权罪的犯罪对象。本案中，游某、王某、刘某的行为侵犯了ACCA教材著作权人的著作权，且游某属于有其他特别严重情节，王某、刘某属于有其他严重情节，其行为均构成侵犯著作权罪。

第三  贩卖盗版光盘的性质认定

对于贩卖盗版光盘的行为如何定性，主要有两种观点。一种观点认为，贩卖盗版光盘行为既无证贩卖构成非法经营罪，又侵犯他人著作权构成销售侵权复制品罪，系想象竞合，应从一重处即以非法经营罪定罪处罚。另一种观点则认为，贩卖盗版光盘行为触犯了非法经营罪、销售侵权复制品罪两个罪名的法条，系包容关系的法条竞合，一般情况下应适用特别法条（销售侵权复制品罪）优于普通法条（非法经营罪）的原则，以销售侵权复制品罪定罪处罚。

笔者赞同第二种观点，即对于贩卖盗版光盘的行为应以销售侵权复制品罪定罪处罚。第一，1997年修订刑法前，对于严重侵犯著作权的行为长期以投机倒把罪认定。1997年修订刑法时，细化了投机倒把罪的内容，即保留了非法经营罪，将包括侵犯著作权、销售侵权复制品在内的侵犯知识产权犯罪从原先的投机倒把罪（非法经营罪）中分离出来，独立成罪。从立法过程可以看出，销售侵权复制品罪与非法经营罪是特殊法条与一般法条的关系。

第二，贩卖盗版光盘行为虽然扰乱了市场秩序，但著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权才是被侵害的主要客体。对于贩卖盗版光盘的行为以知识产权犯罪进行惩治，符合当前加大对知识产权法律保护力度的国际趋势。

第三，由于销售侵权复制品罪的入罪门槛高，要求违法所得数额巨大，具体为：个人违法所得数额在10万元以上，单位违法所得数额在50万元以上，法定刑低，最高法定刑为3年有期徒刑，而非法经营罪的入罪门槛低，要求情节严重，具体为：个人非法经营数额在5万元以上，单位非法经营数额在15万元以上；个人违法所得数额在2万元以上，单位违法所得数额在5万元以上等，法定刑高，最高法定刑为15年有期徒刑，如果把销售侵权复制品罪和非法经营罪的关系理解为想象竞合，从一重处，就会导致销售侵权复制品罪形同虚设，违背立法原意。

第四，实践中对于贩卖盗版光盘的行为也是倾向于以销售侵权复制品罪定罪处罚。如顾某在没有取得音像制品经营许可证和明知其销售的DVD系侵权复制品的情况下，在其住处采用将电脑与“三美元”DVD网站联网的方法向境外发送销售DVD信息，在境外客户确认所需DVD名称、数量、价格和运费等后，并向顾某指定的华夏银行、西联汇款上海客户服务中心账户汇款后，顾某先后通过国际运输代理公司速递服务公司向境外发送侵权DVD，累计发送13.3万余张，销售金额为39.9万余美元，折合人民币330万余元，违法所得人民币97万余元。其间，吴某、库某、吴某某均在明知顾某销售侵权DVD的情况下，仍分别帮助收发货、联络客户、电脑管理、运输等。对于此案，顾某、吴某、库某、吴某某以营利为目的，销售明知是未经著作权人许可复制发行的侵权复制品，违法所得数额巨大，其行为均构成销售侵权复制品罪。

综上，笔者认为对于贩卖盗版光盘的行为，如果能够确定盗版光盘享有著作权，违法所得数额巨大的，以销售侵权复制品罪定罪处罚；如果无法确定或者不享有著作权，但属于国家禁止的出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。需要注意的是，非法经营罪不是销售侵权复制品罪的兜底条款，不能在非法销售侵权复制品的行为没有达到销售侵权复制品罪的入罪标准，但在达到非法经营罪的入罪标准的情况下以非法经营罪定罪处罚。否则，将出现轻重倒挂。同时，也会导致销售侵权复制品罪的设立失去意义。如非法销售盗版光盘，违法所得10万元达到了销售侵权复制品罪的定罪标准，依法可以判处3年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金。但是，如果违法所得只有3万元，达不到销售侵权复制品罪的定罪标准，但达到了非法经营罪的定罪标准，以非法经营罪定罪，依法可以判处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这样，罪行轻、违法所得少反而受到重罚，也就是重行为轻罪轻刑、轻行为重罪重刑，这样看似有利于打击犯罪，其实违反了罪责刑相适应和刑法公平原则，不足为取。因此，对于贩卖盗版光盘的行为，在不构成销售侵权复制品罪但构成非法经营罪的场合，应当作无罪处理，只能进行行政处罚。

第四  商标犯罪中“相同的商标”的认定

商标犯罪是知识产权犯罪的主要类型，而商标犯罪中最常见的是假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品，尤其是后者。实践中，部分案件的行为人假冒的注册商标并非与被假冒的注册商标完全相同，而是对被假冒的注册商标进行了一定程度的修改，使假冒的注册商标与被假冒的注册商标存在一定的差别。因此，认定与被假冒的注册商标存在细微差别的假冒商标是否属于“相同的商标”成为实践中的难题。本文以两个典型案例为例，就存在细微差别的假冒商标与被假冒商标是否构成假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪中的“相同的商标”进行探讨。

一、关于刑法中“相同的商标”的规定及理解

假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。销售假冒注册商标的商品罪是指明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额较大的行为构成两罪都必须同时符合两个条件：一是假冒或者销售的商品必须与注册商标所有权人的商品属于同一种商品；二是这种商品上所贴附的是与他人注册商标相同的商标。

一般而言，判断是否属于同一种商品较为容易，但在认定是否属于与他人注册商标相同的商标即是否属于“相同的商标”上，易产生争议。对此存在广义说和狭义说两种观点。广义说认为，“相同的商标”是指内容完全相同或者基本相同的商标。狭义说认为，“相同的商标”指的就是内容完全相同的商标，即文字商标的名称文字相同、图形商标的图形相同、混合商标的名称和图形均相同。

2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产刑事解释》）第8条第1款规定：“刑法第213条规定的相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。该解释采广义说，明确了“相同的商标”分为两类：一类是与被假冒的注册商标“完全相同”，另一类是与被假冒的注册商标“基本相同”，与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。

在如何把握与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导这一问题上，仍有不明确的地方，使“相同的商标”的判定缺乏可预见性。基于这一考虑，《知产刑事意见》第6条规定：“具有下列情形之一，可以认定为‘与其注册商标相同的商标’：（1）改变注册商标的字体字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（3）改变注册商标颜色的；（4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。《知产刑事意见》第6条列举了三种可以认定为相同商标的具体情形，进一步明确了相同商标的判断标准。在列举了三种具体情形之后，又用第4款作为兜底条款，考虑到无法全部列举穷尽可以认定为“与其注册商标相同的商标”的所有情形。这一兜底条款为司法裁量提供了一定的空间。

判断两个商标是否基本相同，应把握两个方面的条件：第一个条件是两个商标相比较，视觉上基本无差别。正确理解这一点，应与民法上的“近似商标”相区分。民法上界定商标侵权中使用商标的情况也区分为两种，一是使用与注册商标相同的商标，二是使用与注册商标近似的商标。对“基本相同”商标和“近似商标”作适当合理的区分，可以划清刑法调整商标犯罪和民法调整商标侵权的范围和边界。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标民事纠纷解释》）第9条第2款规定:“商标法第52条第（1）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。相比判定“基本相同”商标的标准的单一性，“近似”商标的判定标准要宽泛得多，而且涵盖了“基本相同”的判断标准。“基本相同”商标的比较主要从“形”上进行比较，而“近似”商标除了从“形”上进行比较外，还包括从“义”“音”“色”“比例”等方面进行比较。换言之，“基本相同”商标对一般公众而言，视觉上基本分不清假冒注册商标和被假冒注册商标的区别，但就“近似”商标而言，两者之间的区别施以普通注意，其差别还是显而易见的。

第二个条件是两商标在视觉上的基本无差别足以对公众产生误导，使公众对商品来源产生误认，或者产生当事人与注册商标人之间存在某种特殊联系的错误认识。这里的误导公众，以相关公众通常的识别能力为标准。相关公众是指与注册商标的商品有关的一般消费者，他们在购买某种品牌的商品时一般都会作出其所购买的商品的注册商标与其先前所知晓的注册商标是否相同的判断，并进而影响其购买的决策。所谓普通的识别能力，不要求普通消费者具有特别的知识经验或者在购买商品时对商标的观察施以特别的注意力，只要以普通的消费知识经验，施加普通的注意力，在隔离观察的情况下，不能区分两个商标的细微差别，即可认定两个商标属于“相同的商标”。

原文载《新型经济犯罪实务精解》，罗开卷著，上海人民出版社2018年5月第二次印刷，P221-229.

整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”。