如何认定侵犯著作权罪之发行行为？

如何认定侵犯著作权罪之发行行为？

刑法研习2016-12-04

本文节选自华东政法大学刑法学专业硕士研究生杨佳之毕业论文：

《网络服务提供者侵犯著作权刑事责任探析》

基本情况

2009年底，被告人张某某申请注册网站域名后，建立www.1000ys.cc网站（网站名称为“1000影视”），并在浙江绍兴租用服务器，通过安装相关软件，完成网站和服务器的连接。后张某某未经著作权人许可，通过网站管理后台，链接至哈酷资源网获取影视作品的种子文件索引地址，通过向用户提供并强制使用QVOD播放软件的方式，为www.1000ys.cc网站用户提供浏览观看影视作品的网络服务。为提高网站的知名度和所链接影视作品的点击量，被告人张某某在www.1000ys.cc网站以设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式向用户推荐影视作品。2010年2月，被告人张某某加入“百度广告联盟”，由“百度广告联盟”在其设立的www.1000ys.cc网站上发布各类广告，从而获取广告收益。经鉴定，www.1000ys.cc网站链接的影视作品中，有941部与中国、美国、韩国、日本等相关版权机构认证的具有著作权的影视作品内容相同。

本案中，被告人张某某并未直接实施提供作品的行为，其只是提供了网络服务，对于张某某的网络服务提供行为，法院判决认为其行为“可使公众在其个人选定的时间和地点通过www.1000ys.cc网站获得作品，符合信息网络传播行为的实质性要件，属信息网络传播行为，因此符合侵犯著作权罪中“发行”（通过信息网络向公众传播）的行为性质”，构成侵犯著作权罪。

（附：[案号]（2013）普刑（知）初字第11号）

争议的焦点

法院判决被告人构成侵犯著作权罪，被告人并未上诉。判决的生效给这个案件划上了句号，但是争议并未消弭。该案中的行为人并未直接上传作品，只是提供了网络服务，对于网络服务提供行为是否属于侵犯著作权罪中的发行行为？

评述

支持该案判决的学者认为网络服务提供行为与直接上传作品的行为相比具有更加严重的社会危害性，而且客观上促进了侵权作品的传播，属于侵犯信息网络传播权的行为，达到一定的程度时，可以成立侵犯著作权罪。而反对该案判决的学者则认为，我国《著作权法》明确规定，“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，网络服务提供行为并未直接提供作品，同时具有依附性，因而不属于信息网络传播行为，没有成立侵犯著作权罪的空间。

许多学者认为，根据《著作权法》的规定，网络传播行为仅限于提供行为，对于这种观点，笔者认为其存在一些值得商榷之处。首先，虽然基于信息网络传播权的定义，通常认为只有提供行为才属于信息网络传播行为，但是在实际生活中，提供行为往往只是传播过程的起点，而非全部的传播行为。其次，即便认定只有提供行为才属于信息网络传播行为，对于提供行为究竟包括哪些行为，法律的相关规定并没有给出一个确定的界限。而且，即便是在民事领域，对于网络服务提供行为是否属于网络传播行为，实际上也存在着不同的认定标准，目前主要有“用户感知”标准和“服务器”标准。“用户感知”标准以用户直接浏览的是哪个网站域名下的界面为标准判断是否侵害信息网络传播权，而“服务器”标准则是以服务器上是否储存侵权作品或者是否对他人作品进行了一定编辑为标准。根据不同的标准，对于网络服务提供行为是否属于信息网络传播行为，会得出不同的结论。

在我国，立法采用集中立法的方式，只有刑法典才可以创设罪名、设置刑罚，违反行政法规的行为是否构成犯罪，判断的依据是且只能是刑法。根据我国的立法状况，在我国，法定犯虽然对前置法具有依附性，但是又相对独立于前置法，其最终属性还是刑法。因而，在我国，法定犯中相同用语的解释具有相对性，不必完全依附于前置法。在对网络服务提供行为是否属于通过信息网络传播的行为进行分析时，可以不必完全依附于民事领域的规定，尤其是在民事领域的规定自身存在一定瑕疵的情况下。

从文义解释的角度出发，通过信息网络传播就是将作品传递、散布出去，使他人获取相应作品。在网络空间内，想要实现作品在信息网络中的传播，不仅需要初始的上传作品的行为，更需要后续的继发传播行为。在信息网络中，作品之所以能够迅速、广泛地传播，更多的是依赖于后续的搜索、链接等技术服务。虽然这种继发传播行为需要依赖于初始上传作品的行为，但是不可否认的是，这些提供搜索、链接等网络服务的后续行为客观上促成或扩大了作品传播范围。如果没有网络服务提供者提供的网络服务，只存在单纯的上传作品的行为，那么这些被上传到网络空间的作品在信息网络之中往往是寸步难行，无法实现在信息网络中的快速、广泛的传播。网络服务提供行为无疑是信息网络传播的重要环节，客观上发挥了对作品的传播作用。从获取作品的一方来看，也正是基于网络服务提供行为，使用者才可以方便快捷地接触到侵权作品，进而获取到侵权作品。是网络服务提供行为在用户和作品之间架构起了联系的桥梁，使得用户可以通过信息网络获取到相应作品，对于网络用户而言，网络服务提供行为就是直接的提供作品的行为，没有网络服务提供行为，用户们就无法获取到相应作品。网络服务提供行为客观上起到了传播作用。

虽然网络服务提供行为对直接上传作品的行为具有一定的依附性，但是，网络服务提供行为的依附性并不影响其客观上发挥传播作用，其符合信息网络传播行为最本质的特征：在资源存续期间，在服务覆盖范围内，可以使得公众在其个人选择的时间、地点获取作品。同时，网络服务提供行为正日益呈现出独立化、主动化的发展态势。在网络世界中，直接上传作品的行为反而对网络服务提供行为具有较大的依赖性，直接上传行为就像是浩渺网络中的成千上万的点，虽然其客观存在，但是难以被知悉、被获取，而网络服务提供行为将这些分散的小点汇聚起来，使得这些原本分散在网络世界各处的点被网络用户知悉。侵权作品的网络传播与直接上传侵权作品的行为相比，网络服务提供行为并不是处于从属地位，而是居于信息网络传播的核心地位，发挥着主导作用。

因此，笔者认为网络服务提供行为可以认定为刑法意义中的信息网络传播行为，情节严重时，网络服务提供行为可以构成侵犯著作权罪。