如何认定电子证据的真实性和证明价值

第二十九条 对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据,应当主要审查以下内容：

(一)该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；

(二)是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；

(三)制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法,取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；

(四)内容是否真实,有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形；

(五)该电子证据与案件事实有无关联性。对电子证据有疑问的,应当进行鉴定。对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

【条文释义】

电子证据是指借助现代信息技术或电子设备形成的一切证据，或者以电子形式表现出来的能够证明案件事实的一切证据。同七种传统证据形式相比,应该说电子证据来源于七种证据，属于将各种传统证据部分地剥离出来而泛称的一种新证据形式。它具有存储形式特殊、传递方式快捷与解读机制间接等特点。这使得法官在认定电子证据的真实性和证明价值时，需要做一些特殊的考虑。、

一、审查电子证据的合法性

电子证据的合法性审查包括两个方面:

一是制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法。

例如，收集证据必须遵守法定的程序，我国《刑事诉讼法》第89~122条对如何讯问犯罪嫌疑人、证人、被害人,如何勘验、检查、搜查、鉴定、扣押书证、物证等都有具体的法律规定，在电子证据的收集过程中可以参照执行。因此,法官应当严格审查电子证据的生成环节、存储环节和传递环节、收集环节、提交环节是否符合法律规定。违反法定程序生成、存储、传递、收集和提交的证据，其虚假的可能性比合法的证据要大得多。因此，在审查判断电子证据时,着重审查是以什么方法、在何种情况下，是否违背了法定的程序和要求。

二是取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章，以确保电子证据在各个环节的客观性。

二、审查电子证据的真实性

电子证据在生成、存储、传送与接收、收集等诸环节都可能被改变，且被破坏后往往不留痕迹，因此影响电子证据真实性的因素很多，判断电子证据的真实性往往就成为认定电子证据的关键。

审查电子证据的真实性主要从以下三个方面进行:

一是审查电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交。电子证据是以电子形式存储在各种电子介质上的，这与传统证据有很大的不同。电子证据离不开芯片、磁带、软盘、硬盘、光盘等新型的信息介质，使得电子证据主要处于虚拟空间。为了确保显示出来的电子证据真实可靠,需要将可移动存储介质与打印件一并提交，以便对二者进行对比，核实一致。

二是审查是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等。根据电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况，能够发现所反映的对象是否真实可靠，有无伪造和删改的可能。如网络银行出具的支付、结算凭据等就具相当的可靠性和较强的证明力。

三是审查电子证据的内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形。结合电子证据本身的技术含量及加密条件、加密方法，判断电子证据是否真实、有无剪裁、拼凑、自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的情形。

三、审查电子证据的关联性

查明电子证据反映的事件和行为同案件事实有无关系，只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能作为可采信的证据。具体来说，主要审查三个方面的内容:所提出的电子证据欲证明什么样的案件事实,该事实是否是案件中的实质性问题，所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有多大的实质性意义。

虽然电子证据是新型证据，但是在进行审查判断时，传统的判断方法还是可以完全充分运用的。除庭审质证以外，本法条规定了通过技术鉴定和对比印证的方式来审查判断电子证据。

在审查电子证据的合法性、真实性和关联性时，如果遇到疑问无法解决，可以通过鉴定的方式释明。既然电子数据是以电磁或光子信号等物理形式存在于各种各样的存储介质上，因而容易被改动或删除,而这单凭普通人的感官感觉无法辨明真伪，因此，这就有必要由专门人员进行鉴定。

任何证据的真实性和关联性，都不是靠自己证明自己，而是依赖于其他证据进行佐证，电子证据也是如此，法官在裁判电子证据的证明力时，同样也可以与其他证据进行对照。若干电子证据同传统证据如物证、书证、证人证言等相印证，构成一个虚拟空间与物理空间证据相结合的锁链，并能排除合理怀疑时，才能作为证据使用。否则若存在矛盾，则需要找出矛盾之所在，再对全案证据进行认真梳理审核后方能对电子证据的真实性和关联性作出最后评断。

【立法突破】

我国《刑事诉讼法》规定了7种法定证据，包括物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。由此可见，我国《刑事诉讼法》并未将电子证据作为一种独立的证据种类予以规定。但随着互联网的普及,网络犯罪有了一定的空间，电子证据问题日益成为摆在电子商务、电子政务以及计算机犯罪刑事司法面前的一道法律障碍。在这种情况下，将电子证据从传统的证据种类中剥离出来，使其成为一种新的独立的证据种类已经是大势所趋。然而,在我国当前证据立法停滞不前的情况下，实践中一般将电子证据分散为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言等来规范。而该法条则突破了传统的7种法定证据形式。鉴于电子证据形式的特殊性，对实践中大量存在的电子证据如何审查与认定进行单独规定。此乃证据立法的一大进步。

【典型案例28】刘某某煽动颠覆国家政权案

【案情简介】

被告人刘某某，男，1961年2月22日出生，个体经营户。因涉嫌犯煽动颠覆国家政权罪，于2000年12月25日被逮捕。某市人民检察院以被告人刘某某犯煽动颠覆国家政权罪，向某市中级人民法院提起公诉。被告人刘某某辨称：在互联网上发表的文章只是针对社会腐败现象,其行为不构成犯罪。其辩护人提出，刘某某在互联网上发表了一些偏激的看法与错误口号，但其不具有颠覆国家政权的目的，其主观恶意不是危害国家安全，其行为纯属过失，请求法院给予从轻处罚。

某市中级人民法院经公开审理查德德明：

被告人刘某某1998年年初购买一台电脑，于1999年在某县电信局注册登记上网。自1999年6月至2000年8月间，刘某某署名“Lgwf”,通过电子信箱“emlwoto@tong.hua.com.cn",在江苏省南京市民富网络服务有限公司网站、责州省铜仁信息港《梵净茶庄BBS》(编者注:BBS，英文“Bulletin Board Service”的缩写，意为“电子布告栏服务”)、宁夏公众网BBS公告栏、江西“九江信息港”BBS论坛、厦门“商务中国”网站、深圳市“深圳之窗”网站、新礼“塔城信息港”BBS论坛上，发表文章11篇，煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度。

【裁判要点】

某市中级人民法院认为:被告人刘某某因对社会主义制度及国家领导人不满，在互联网上多次发表推翻国家政权、诋毁社会主义制度的文章，其主观上具有煽动颠覆国家政权的犯罪故意，客观上实施了煽动颠覆国家政权的行为，其行为已构成煽动颠覆国家政权罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人刘某某提出的其行为不构成犯罪的辩解,经查，被告人刘某某发表的11篇具有推翻社会主义制度内容的文章均通过互联网发布到各地网站，由于网站用户的不特定性，社会危害性极大。因此，刘某某提出的辩解理由不能成立。关于刘某某的辩护人提出的刘某某主观上不具有推翻社会主义制度、颠覆国家政权的目的，其行为纯属过失,不会危害国家安全，请求给予从轻处罚的辩护意见，经查，刘某某具有完全刑事责任能力,其发表的攻击社会主义制度的言论，表明其有明显的犯罪动机，客观上又实施了危害国家安全的犯罪行为,其行为不属过失。鉴于被告人刘某某在侦查及法庭审判过程中，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可予从轻处罚。依照《刑法》第105条第2款、第64条和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第2条第1项的规定，于2001年5月23日判决如下:被告人刘某某犯煽动颠覆国家政权罪,判处有期徒刑3年;被告人刘某某用于犯罪的工具电脑一台予以没收。一审宣判后，在法定期限内，被告人刘某某未提出上诉，人民检察院亦未抗诉，判决发生法律效力。

【案例精析】

本案是一起典型的利用互联网实施的犯罪案件。近几年来，随着计算机的普及，计算机犯罪开始增多。由于利用互联网犯罪具有高智能、高技术性的特点，作案人容易隐蔽自己，而且证据容易被消灭，因此，利用互联网犯罪案件的侦查与取证有一定的困难。正因如此，办理此类案件必须认真审查判断证据。

利用互联网犯罪的大部分证据属于计算机证据。计算机证据又称为电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的证明案件事实的电磁记录物，如记载案件事实的计算机软盘、硬盘。就利用互联网犯罪的整个案件来讲，应注意审查下列证据：

(1)关于犯罪主体的证据。

因为一般人上互联网不使用真名，所以，必须查明行为人的真实姓名与身份。根据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第10条第5项的规定，互联单位、接入单位及使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织应当建立计算机信息网络电子公告系统的用户登记和信息管理制度。根据《互联网信息服务管理办法》第14条的规定，互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者，应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名；互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。有关单位对上网用户、电子公告系统用户上网时间、账号等的登记是认定利用互联网犯罪案件犯罪主体的重要证据。

(2)表明行为人与犯罪行为之间有必然联系的证据。某些情况下，即使查清了与署名相对应的真名，犯罪行为也不一定是“真名”人所为，还应注意有无冒名的情况。这就需要一系列的证据证实。

就本案来讲，认定被告人刘某某犯颠覆国家政权罪的证据包括：

(1)刘某某在某县电信局登记注册名称与署名“lgwf”；

(2)群众举报署名“lgwf”者在网上发表诋毁社会主义制度的文章；

(3)江苏、贵州、江西、新疆、福建、深圳公安机关计算机安全监察部门提供的在互联网上发现的煽动颠覆国家政权的文章与从被告人刘某某使用的计算机硬盘中提取的有关文章内容完全一致；

(4)有关证人证实刘某某发表诋毁社会主义制度文章的事实；

(5)现场勘查笔录、现场照片、提取笔录证实刘某某作案使用的工具及作案方法;

(6)被告人对犯罪事实供认不讳。人民法院根据上述证据依法认定被告人刘某某犯煽动颠覆国家政权罪是正确的。