对未到庭的证人证言、被害人陈述合法性的审查、认定

对未到庭的证人证言、被害人陈述合法性的审查、认定

第十三条 庭审中,检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的,举证方应当对其取证的合法性予以证明。

对前款所述证据,法庭应当参照本规定有关规定进行调查。

【条文释义】

本条是关于对未到庭的证人证言、被害人陈述合法性的审查、认定的规定。

对证据的合法性审查、认定，是指对证据是否通过违反法律规定的程序、权限和方式所取得进行审查、认定，对非法取得的言词证据一律排除，而对非法取得的实物证据裁量排除。进一步完善证据的合法性审查、认定，需要根据不同的证据种类作出具体规定。如何对证人证言、被害人陈述的合法性进行审查、认定即本条所规定的内容。

证人证言，是指知道案件真相的当事人以外的第三人，向办案人员所作的有关案件部分或全部事实真相的陈述。被害人陈述,是指受犯罪行为直接侵害的人向司法工作人员就其遭受犯罪行为侵害的事实和有关犯罪嫌疑人、被告人的情况所作的陈述。通常情况下，证人必须在法庭上作证。证人的庭前陈述一般不得在法庭上采纳。

一、关于是否需要对证人证言、被害人陈述合法性的审查、认定程序细化的不同意见

在本规定征求意见过程中，对是否细化证人证言、被害人陈述合法性的审查、认定程序有不同的意见:有的意见提出，证人证言、被害人陈述与被告人供述一样,属于独立的证据种类，因此，对二者合法性审查、认定的规定不能过于笼统，应当细化审查、认定程序。在制定本规定时，制定者认为虽然证人证言、被害人陈述属于独立的证据种类，但是仍然属于言词证据的范畴，在取证方式上与被告人供述基本一致。因此,对证人证言、被害人陈述的审查、认定也应当与被告人供述的审查、认定保持一致，如果对证人证言、被害人陈述的合法性审查、认定进一步细化,从立法技术的角度来看就显得累赘。因此，本条采取了参照对被告人供述的相关规定进行的做法。这样，既突出了排除非法证据的重点在于排除非法取得的被告人供述这点上,也避免了立法上的重复。

二、对证人证言、被害人陈述合法性的审查、认定的程序要求

根据本条规定，对证人证言、被害人陈述合法性的审查、认定应参照对被告人供述的相关规定进行，具体而言，实务中需要把握以下几点：

第一，有权提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述为非法取得的主体包括检察人员和被告人及其辩护人。与被告人供述不同，证人证言与被害人陈述既能为控诉方取得，也能为辩护方取得。因此,双方都存在非法取证的可能性。赋予检察人员和被告人及其辩护人提出的权利，是由证人证言、被害人陈述的取得主体决定的。

第二，检察人员、被告人及其辩护人在庭审中提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的的时间是庭审中或者法庭辩论结束前。无论在庭审中还是在法庭辩论结束前提出，法庭都应当进行调查。

第三，对证人证言、被害人陈述是否为非法取得的证明责任由举证方承担。也就是说，检察人员提出由被告人及其辩护人举证的未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，那么应当由被告人及其辩护人对其取证的合法性进行证明。

第四，法庭对证人证言、被害人陈述的合法性进行审查、认定时，应当遵循对被告人供述的合法性进行审查、认定的程序。

【典型案例】叶成国运输毒品案

【案情简介】

2007年12月31日20时许，被告人叶成国驾驶红色大地牌小型普通客车(车牌号码粤ANE876),由广州市越秀区榨粉街搭载梁慰武至荔湾区荔文路逢源三巷二号门前。被告人叶成国在该处停车后即被公安人员抓获，公安人员从其驾驶的小型普通客车后排座位上查获用报纸包装的白色晶体状物品一包。经检验，上述白色晶体状物品净重998克，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.5%。以上事实，有公诉机关出具的相关的辨认笔录和证人证言等证明。辩护意见中认为，尽管举报人梁慰武未办特情耳目手续，但实际充当了特情的角色。由梁慰武签名的笔录有明显的诱人犯罪的表述,与法律相抵触，不能作为证据使用。举报线索应在客观合法的情况下进行，不等同于诱骗和陷害。梁慰武先骗取他人信任，再获取有罪证据，刑诉法规定严禁引诱、欺骗等非法手段取得证据，因此，梁慰武的证言不能作为证据使用。

本案争议焦点：举报人梁慰武的证言是否可取。

【裁判要点】

针对梁慰武的证言可否采信,法院判决认为，根据《高法解释》第61条的规定，采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方式取得的证人证言不能作为定案的根据。证人梁慰武的证言不属上述情形，且其内容的真实性有公安机关出具的附案说明予以印证，应当采纳为定案证据。

【案例精析】

我国《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。但对于侦查人员适用的特情人员以引诱、欺骗获取的证据能否使用未作规定，从学理上讲，这种情形也应当属于《刑事诉讼法》第43条适用的情形。如果该案发生在2010年7月1之后，根据本条的规定，“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明”。因此，应当由侦查机关对其取证的合法性予以说明，但从本案的判决来看，仅有公安机关出具的附案说明予以印证，并不足以对其取证的合法性予以证明。即这时候应当排除侦查机关通过特情人员获取的证据。

【关联法条】

《刑事诉讼法》

第43条审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。

《高法解释》

第61条严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。

最高检《刑事诉讼规则》

第265条严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。

人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证,必要时人民检察院也可以自行调查取证。

侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。