死刑的适用

死刑的适用

我国刑法贯彻了保留死刑、严格控制死刑的政策,适用死刑时也必须以这一政策为指导。根据我国刑法的有关规定，在适用死刑时应注意以下几点：

1.必须恪守罪刑法定原则。

只有对分则条文明文规定了死刑的犯罪，才可能判处死刑。既不能擅自对没有规定死刑的犯罪判处死刑，也不能为了判处死刑而将法定刑没有死刑的犯罪认定为法定刑具有死刑的犯罪。

2.应当把握死刑规定的精神。

虽然只能对刑法分则条文规定了死刑的犯罪判处死刑,但又绝不意味着对分则条文规定了死刑的犯罪都应判处死刑。

（1）从分则的规定来看。

第一，刑法将可以判处死刑的犯罪及其情节规定得较为具体，并非触犯了死刑条款的行为都必须判处死刑。死刑总是与极其严重犯罪的最严重情节相联系，故即使是极其严重的犯罪也不意味着一定要判处死刑。

第二，除个别条文外,死刑总是与无期徒刑等刑罚方法共同构成一个量刑幅度，所以，即使是极其严重犯罪的最严重情节，也并非必须绝对判处死刑。例如，即使是对国家和人民危害特别严重，情节特别恶劣的分裂国家罪，也只是“可以判处死刑”，而不是必须判处死刑（刑法第103条、第113条）。

第三，面对“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”之类的法定刑时,法官应当对相应犯罪分配合理的刑罚。例如，根据刑法第263条的规定，“抢劫致人重伤、死亡的”，处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。但是,这绝对不意味着抢劫致人重伤的，可以判处死刑。抢劫致人重伤、死亡,分为对重伤为过失、对死亡为过失、对重伤为故意（抢劫伤人）、对伤害有故意但对死亡为过失、对死亡为故意（抢劫杀人）等情形。应当认为，对前三种情形，不应当分配死刑；第四种情形原则上不分配死刑，只有最后一种情形才会（而不是必须）分配死刑。如果考虑到致人死亡的数量，则应当认为，故意致一人死亡的，原则上也不应当分配死刑。再如，“入户抢劫的”也是处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，但应认为，对入户抢劫只能分配有期徒刑，而不能分配无期徒刑与死刑。

（2）从总则的规定来看。

首先，刑法第48条明文规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。“罪行极其严重”并不是指客观危害极其严重，也不是指所谓主观恶意严重,而是指有责的不法极其严重（不包括再犯罪可能性的程度）。因此，适用死刑时，必须综合评价不法与责任。但不法与责任不是相加关系，对于没有责任的不法，不得作为“罪行极其严重”的内容予以评价，也不能将杀人案件中基于报复、奸情等普通常见动机,评价为“罪行极其严重”。应当认为，只有故意造成二人以上死亡，才可能（而非必然）属于“罪行极其严重”。对于故意杀害一人的案件,不应当评价为“罪刑极其严重”，即使具有从重处罚情节，原则上也不应当判处死刑（滥杀无辜除外）。其次，总则规定了死刑缓期执行制度。在必须判处死刑时，应优先适用死刑缓期执行。

3.对犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不得适用死刑（刑法第49条第1款）。〔18〕这里的不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期二年执行，因为后者也属于死刑。对犯罪的时候刚满18周岁的人，原则上不应当判处死刑。对案件起诉到法院以前，被告人在羁押期间做人工流产的，以及怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑；在羁押期间已经怀孕的被告人，无论其怀孕是否属于违反国家政策,也不论其是自然流产还是人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短，都不应适用死刑;更不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。

4.审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外（刑法第49条第2款）其中的不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期二年执行。“以特别残忍手段致人死亡的除外”，并不限于以特别残忍手段故意杀人，还包括以特别残忍手段实施其他暴力犯罪致人死亡。例如，以特别残忍手段故意重伤他人造成死亡的，或者以特别残忍手段实施爆炸等行为致人死亡的，属于“除外”之列。但应注意的是,如果手段特别残忍，但没有致人死亡的,仍然不得适用死刑。

5.不得违反法定程序适用死刑。

根据刑事诉讼法的规定，死刑案件只能由中级以上法院进行一审，即基层法院不得判处被告人死刑。根据刑法第48条以及刑事诉讼法的规定,死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。中级法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级法院复核后，报请最高人民法院核准；高级法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，以及判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级法院判决或者核准。违反上述法定程序适用死刑的，应认为是非法适用死刑。

6.不得任意采用死刑执行方法。《刑事诉讼法》第263条第2款规定：“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”“等'字虽有列举后表示省略的含义，但也有列举后表示煞尾的含义。对上述条文中的“等”字宜作后一种含义的理解，即执行死刑只能采用枪决或注射方法，否则，后果便不堪设想。2021年1月26日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第507条规定：“死刑采用枪决或者注射等方法执行。采用注射方法执行死刑的,应当在指定的刑场或者羁押场所内执行。采用枪决、注射以外的其他方法执行死刑的，应当事先层报最高人民法院批准。”不可否认，如果将来采用某种比注射更为人道的死刑执行方式，并得到立法机关的确认，便可以将“等”字解释为表示省略的含义。但是，本书认为，任何死刑执行方式，都必须有立法机关的明文认可，执行机关不能以“等”字为由，随意采用其他死刑执行方式。

——以上摘自张明楷《刑法学》