深度链接行为或可构成侵犯著作权罪

深度链接行为或可构成侵犯著作权罪

2014年09月09日11:45    来源：国家统计局网站  　　编者按

　　长期以来，对于深度链接等通过网络传播他人作品的行为是否构成侵犯著作权罪，以及如何进行法律规制等并无明确规定，业界也存在较大争议。本文作者根据长期的法律实践，提出情节严重的深度链接行为可以构成侵犯著作权罪，且对深度链接服务提供者应按侵犯著作权罪的正犯处罚，以期对审理此类案件有所裨益。

　　针对通过网络实施侵犯知识产权的行为，相关司法解释规定了两种入罪路径：共犯模式和正犯模式。共犯模式指的是，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供互联网接入、网络存储空间、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。正犯模式指的是，通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为刑法规定的复制发行，情节严重的，构成侵犯著作权罪。

　　对于深度链接等通过网络传播他人作品的行为是否构成侵犯著作权罪，如何进行刑法规制，相关司法解释的规定并不明确。笔者认为，情节严重的深度链接行为，且网络服务提供商明知他人上传的作品是侵权，但未采取措施的，可以构成侵犯著作权罪，深度链接服务提供者构成侵犯著作权罪的正犯，而非共犯。

　　刑法规制具有必要

　　深度链接，指的是绕过被链网站首页直接链接到分页的链接方式。当用户点击链接标志时，计算机就会自动绕过被链网站的首页，而跳到具体内容页。此时，如果具体内容页上没有任何被链网站的标志，那么用户可能会误以为还停留在设链网站内，会导致使用者对网站所有者的误判，容易引起侵权纠纷。关于深度链接是否构成侵犯著作权罪，业界存在以下观点：

　　一种观点认为，深度链接行为是帮助型的间接信息网络传播行为，属于间接侵犯信息网络传播权，可上升为侵犯著作权等犯罪行为。这种行为应当符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《若干解释》)第十一条的规定，即通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为刑法规定的复制发行，情节严重的，构成侵犯著作权罪。

　　不同观点认为，虽然相关司法解释将通过信息网络传播行为视为复制发行，但在适用的时候应当对信息网络传播行为进行严格解释，不能轻易将深度链接行为认为是一种侵犯著作权罪的行为。

　　笔者认为，深度链接行为具有刑法规制必要性，理由如下：

　　首先，深度链接行为比网络用户上传行为更具社会危害性。一方面，深度链接行为可以将大量分散的侵权作品积聚在同一个网站上，具有社会危害性的叠加、聚拢和倍增效应。实践中，大多数网络用户是分散的个体，就单个的网络用户而言，其实施直接上传作品行为的社会危害性，大都无法达到侵犯著作权犯罪的程度。但借助网络服务提供商提供的平台，大量的知识产权侵权违法行为将产生规模效应。另一方面，网络服务提供商的帮助行为具有职业性、持续性和不特定性。网络服务提供商与网络用户之间是“一对多”的关系，这改变了网络服务提供商在侵权作品传播中的地位，其并不是处于从属于网络用户的地位，而是处于信息网络传播的核心，发挥着主导作用，网络服务提供商不作为的社会危害性也随之增强。

　　其次，深度链接行为与直接上传侵权作品的做法在刑法评价意义上具有等价性。网络服务提供商虽然没有直接实施作品上传行为，但其完全具备侵犯著作权罪的实行行为性，即网络服务提供商利用网络用户上传的作品实现了自己的目的，这种行为与自身上传相比没有任何区别。第一，网络服务提供商对网络用户上传的侵权作品具有支配性。在网络用户不自行删除的情况下，网络上的侵权作品完全处于网络服务提供商的支配之下。网络服务提供商在知道侵权作品的情况下，可以决定侵权作品传播的危害后果是否继续发生，进而影响犯罪行为的进程。第二，网络服务提供商具有独立的利用网络用户所上传侵权作品的犯罪故意。不管网络用户的上传行为是否构成犯罪，网络服务提供商进行深度链接的动机都是为了利用用户上传的侵权作品为其自身服务，其主观故意表现在明知自己利用他人侵权作品会扩大危害社会的结果，而希望或放任该危害结果的发生或扩大。第三，网络服务提供商的服务提供行为与危害后果之间具有因果关系。在明知存在侵权作品的情况下，网络服务提供商却积极通过链接的方式扩大了侵权作品传播的范围，这种行为与危害结果的扩大之间即具有因果关系。

　　共犯模式存在不足

　　对于业界将提供深度链接行为的网络服务提供商的法律责任认作为共犯模式，笔者认为，有以下不足：

　　首先，从共犯的从属性看，网络服务提供商作为共犯中的帮助犯，应以直接上传侵权作品的网络用户构成侵犯著作权罪为前提，即网络用户上传侵权作品需以营利为目的，且必须满足情节严重的要求。从司法实践中审理的网络著作权案件看，绝大多数纠纷涉及的网络用户都属于主观上不以营利为目的，并且不构成情节严重的情形。在此种情况下，无论采取何种共犯从属性学说，由于网络用户并不满足犯罪构成要件，最多构成侵权违法行为，并没有达到犯罪的程度。即使网络服务提供商明知网站上存在大量的侵权作品，或者网络服务提供商基于这些侵权作品的获利数额构成情节严重，由于直接实施上传行为的网络用户并不构成侵犯著作权罪，网络服务提供商自然也无法作为共犯被追究刑事责任。

　　其次，从主观要件看，网络服务提供商并不具备对网络用户的犯罪行为给予暗中帮助的主观故意。一方面，网络服务提供商进行深度链接时，侵权作品上传的行为已经实施完毕。面对海量的上传作品，网络服务提供商根本不知道哪些用户可能会于何时实施侵犯著作权的活动，自然也就谈不上故意为网络用户提供便利的问题。另一方面，即使网络服务提供商事后明知网络中存在侵权作品而仍进行链接，此时其主观上也不是为了帮助网络用户实施犯罪活动，而是为了网络服务提供商自身营利的需要，其主观罪过并不是依附于网络用户，而是具有独立的主观罪过。因为链接的作品数量越多，网站的点击量就越大，网站的知名度可能就越高，网络服务提供商便可以从中获得更多的广告收入或者流量分成。

　　再次，从因果关系看，深度链接行为与侵权作品上传行为之间并不存在帮助犯意义上的因果关系。由于网络服务提供商实施深度链接时，网络用户实施的上传行为已经完成。如果网络用户的上传行为符合侵犯著作权罪的构成要件，不论网络服务提供商是否实施深度链接行为，对网络用户而言，都没有任何影响，其都构成犯罪。因此，在侵犯著作权罪的实行行为已经完成的情况下，网络服务提供商实施的深度链接即使构成帮助犯，也属于事后帮助，对网络用户实施犯罪行为并不具有刑法意义上的因果关系，仅仅是扩大了犯罪的危害后果。 正犯模式或许可行

　　基于上述分析，笔者认为，应将提供深度链接行为的网络服务提供商的法律责任认定为正犯模式。

　　首先，通过信息网络向公众传播他人作品的行为应包括深度链接等间接侵害信息网络传播权的行为。从信息网络传播权的概念来看，其主要是从积极权能的角度定义的。由于作品通过信息网络进行传播的促成，不仅需要网络用户将侵权作品上传，还需要网络接入和传输、存储等技术条件的支持；而作品上传仅仅是完成了作品在网络中的初次传播，搜索链接等技术还会促使侵权作品在更大范围内进行再次传播。著作权人要充分保护自身的权益，不仅有权禁止他人通过上传等方式直接向公众提供作品的行为，还有权禁止为作品传播提供技术便利以及扩大作品传播范围的行为。深度链接行为即属于扩大侵权作品传播范围的间接侵害信息网络传播权的行为。相应的，信息网络传播行为既包括作品提供行为，又包括深度链接等网络服务提供行为。

　　其次，间接侵权行为亦可以上升为著作权犯罪。直接侵权和间接侵权行为的划分仅仅是行为实施方式和手段的不同，并不意味着间接侵权的社会危害性一定比直接侵权要小。在网络环境下，由于网络具有开放性，深度链接技术的不断开发和运用，往往使得作品上传后的传播危害性不低于传统的复制发行行为，而且传播速度更加迅速，传播范围更加广泛。因此，情节严重的直接侵害信息网络传播权行为可以视为刑法第二百一十七条规定的复制发行，情节严重的深度链接等间接侵权行为同样可以视为 复制发行，进而构成侵害著作权罪。

当然，在具体个案认定中，应当注意深度链接行为入罪的特殊性。即网络服务提供商必须明知其通过搜索、链接等所传播的作品是未经著作权人许可的侵权作品。因为深度链接行为本质上是对初始的作品内容提供行为进行的再传播，如果初始的作品内容提供行为不构成侵权，后续的网络服务提供行为自然也不构成侵权。只有网络服务提供商明知或应知其传播的是侵权作品的情况下，才存在刑法介入的空间和可能。（凌宗亮）

深度链接应属侵犯著作权罪中的发行

时间：2018-10-21　　作者：欧阳本祺 罗玮　　来源：检察日报

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深度链接，是相对于普通链接而言的。普通链接只链接到他人网站的主页，当用户点击链接时即跳转到该主页，普通链接属于提供传输通道的技术服务，不成立侵犯著作权罪。深度链接则绕过他人网站的主页而链接到次级网页或者媒体格式文件，当用户点击链接时不会发生转跳，而是直接在设链网站浏览或者下载。加框链接、视频聚合平台属于典型的深度链接。关于深度链接的刑事责任，我国法学理论界与司法实务界存在很大争议，争议主要集中在两个方面：一是深度链接是否属于信息网络传播行为；二是深度链接是否属于发行行为。

深度链接应认定为信息网络传播行为

深度链接是否属于信息网络传播行为，涉及信息网络传播行为的认定标准。对此，主要存在服务器标准说、社会危害性标准说和实质呈现标准说三种不同观点，笔者赞同“实质呈现标准说”。“实质呈现标准说”认为，当某种行为实质性地控制和改变了作品的呈现方式，以至于把侵权作品当作网页或客户端的一部分时，就成立信息网络传播行为。根据“实质呈现标准说”，深度链接属于信息网络传播行为。

我国著作权法第10条规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。可见，信息网络传播行为包括三个要素：提供作品的原因要素、展示作品的结果要素、连接原因与结果的控制要素。其中，“社会危害性标准说”只重视展示作品的结果要素，而忽视原因要素和控制要素，过于扩张信息网络传播的归责范围，甚至认为普通链接都构成侵犯著作权罪。而“服务器标准说”却走向了另一个极端，只关注提供作品的原因要素，而忽视结果要素和控制要素，不能适应网络传播技术的发展变化。在互联网传播的早期，提供作品的原因要素、展示作品的结果要素、交互式使用的控制要素三者合而为一，不可分割。提供作品（即把作品上传到网络服务器）是核心和关键，提供作品也就意味着展示作品和控制作品。因此，传统理论与实践理所当然地采取了服务器标准说。但是，加框链接和App视频聚合等新技术的出现打破了信息网络传播行为中原因要素、结果要素、控制要素三者合一的局面。在这些新技术中，作品提供行为当然是信息网络传播行为，但除此之外，技术控制下的作品展示行为也应当认定为信息网络传播行为。

随着技术的发展变化，信息网络传播的认定标准也须发展变化，法学理论与实践应该直面技术发展变化的现实，毅然放弃“服务器标准说”而接受“实质呈现标准说”。实际上，侵犯著作权罪与技术息息相关，技术的发展变化导致侵犯著作权罪的产生，技术的发展也会导致侵犯著作权罪认定标准的变化。在印刷技术产生以前，侵犯著作权的成本太大，法律根本无需规定侵犯著作权罪。之后，复制发行的技术不断发展变化，从活字手工印刷到机器印刷，再到数字技术的日新月异。在这一背景下，侵犯著作权罪得以产生，并且其规范内涵也不断发展演化。另外，“实质呈现标准说”还具有重要的实际价值：一方面克服了“服务器标准说”处罚范围过窄的缺陷，另一方面又克服了“社会危险性标准说”处罚范围过宽的缺陷，从而有利于维护著作权人与网络服务提供者之间的利益平衡。

需要特别指出的是，持服务器标准说的学者认为，虽然深度链接不属于著作权法第10条中的信息网络传播，但也不意味着其是合法行为，实际上完全可以把深度链接涵摄于反不正当竞争法第12条中的不正当竞争行为，从而依据反不正当竞争法相关规定来处理，而无需动用刑法中的侵犯著作权罪来处理。笔者认为，这种观点似是而非，只是回避了问题而没有解决问题。首先，反不正当竞争法与著作权法并不是排斥关系。反不正当竞争法第12条规定，网络经营者不得未经同意在他人合法提供的网络作品中插入链接。据此，插入深度链接的行为当然构成不正当竞争行为。但是，反不正当竞争法并未排除著作权法或者刑法的适用。肯定深度链接属于不正当竞争行为，并不必然否定其属于信息网络传播行为。其次，根据反不正当竞争法第24条、第27条和第31条的规定，不正当竞争行为的法律后果是多样的，既包括承担行政责任，也包括承担刑事责任。具体来讲，当深度链接尚未构成犯罪时，由监督检查部门依据反不正当竞争法第24条规定责令停止违法行为，并处罚款；当深度链接构成犯罪的时候，需要依据刑法追究刑事责任。概览我国刑法规范，能够用来规制深度链接的只能是关于侵犯著作权罪的规定，而不能是关于非法经营罪、侵占罪等其他罪名的规定。因此，上述观点认为深度链接属于不正当竞争行为，而无涉信息网络传播行为与侵犯著作权罪，实际上是误解了反不正当竞争法与著作权法、刑法的关系。

深度链接属于发行行为

首先，我国著作权法的立法模式为“发行”的扩张解释留有余地。我国的著作权立法既不同于欧盟模式，也不同于美国模式。一方面，我国的著作权法没有像《欧盟版权指令》或《德国著作权法》那样明确规定发行权的客体仅限于“作品的有形载体”；另一方面，我国立法在“发行权”之外另行规定了“信息网络传播权”，这一点又不同于美国立法。在我国这种立法模式下，虽然我们不能像美国模式那样理所当然地认为“发行”包括了“信息网络传播”，但也不能像欧盟模式那样断然地将“发行”与“信息网络传播”完全隔绝开来。实际上，根据我国著作权法第10条的规定，“发行”包括两个要素：一是行为对象要素，即提供“作品的原件或复制件”；二是行为方式要素，即“以出售或者赠与方式”向公众提供。在网络环境下，这两个要素都有必要予以扩张解释。作为发行对象的原件或复制件，不限于作品的有形载体，也包括作品的电子载体；发行的方式也不限于“出售或者赠与”，应包括出租、展销、网络传播等。

其次，将“信息网络传播”解释为“发行”并不违反法秩序的统一性原则。整体法秩序的一致性，不是形式上的一致性，而是实质上的一致性。对于不同法领域中的同一用语，刑法适用时既可作扩大解释，使该用语在刑法中的外延大于前置法，也可作限制解释，使该用语在刑法中的外延小于前置法。前者如，我国枪支管理法第25条规定，“枪支被盗、被抢或者丢失的，立即报告公安机关”；而我国刑法第129条规定的丢失枪支不报罪的构成要件是“丢失枪支不及时报告”。虽然在前置法中“丢失”是与“被盗”“被抢”互不包容的独立行为，但是在适用刑法时完全应当对“丢失”作扩大解释，使之包括枪支被盗、被抢等情况。后者如，我国治安管理处罚法第67条、刑法第359条分别规定了“引诱、容留、介绍卖淫”的行政责任和刑事责任。但是在适用刑法时应当对“卖淫”进行限制解释，使之仅限于性交行为，而将“手淫”“口交”等行政法上的“卖淫”行为排除在刑事处罚的范围之外。

综上所述，深度链接行为的刑事归责需要经过如下论证阶段：首先，应根据“实质呈现标准说”把深度链接认定为信息网络传播行为。“实质呈现标准说”有利于克服司法实践中信息网络传播认定标准的民刑倒挂现象。其次，应对刑法中的“发行”作扩大解释，使之包括“信息网络传播”，以弥补刑事立法与民事立法之间的“代沟”。这里的“代沟”是指我国刑法有关规定仍然处于印刷时代，侵犯著作权罪的构成要件只涉及传统行为类型；而我国著作权法有关规定已经进入网络时代，既规定了传统的行为类型，也规定了网络传播行为。最后，把作为信息网络传播行为的深度链接涵摄于侵犯著作权罪的“发行”，进一步捋顺了深度链接行为的刑法评价。

（作者分别为东南大学法学院教授、江苏省南京市鼓楼区人民检察院专委）