非法证据自由裁量的排除之法官的自由裁量权

非法证据自由裁量的排除之法官的自由裁量权

在适用强制性排除规则方面,法官不享有排除与不排除的自由裁量权。也就是说，只要认定某一言词证据或实物证据属于法定的“非法证据”，也就是可以适用强制性排除规则的法定情形,法官就应无条件地将该证据排除于法庭之外。正因为如此，强制性的排除又被称为“自动的排除”或“绝对的排除”。

相反，所谓“自由裁量的排除”，意味着法官在是否排除某一非法证据方面享有较大的自由裁量权,也就是享有排除与不排除的自由选择权。当然，法官在行使这种自由裁量权方面,也不是绝对自由的，而要考虑一系列的因素，进行适当的利益权衡，并给出排除或者不排除的理由。可以说，即便是“自由裁量的排除”，也要受到诸多方面的限制，否则法官就可能滥用自由裁量权。

根据2012年《刑事诉讼法》和两个证据规定，在适用“自由裁量的排除”的场合下，法官在决定是否排除非法证据时一般需要考虑两个因素：一是是否严重违反法律规定；二是是否造成影响司法公正的后果。对于第一个因素，法官需要考虑侦査人员非法取证的性质及其违法程度，非法取证行为是否违反了重要的法律准则，尤其是法律所确立的禁止性规则，以及该非法取证行为是否侵犯了重要的权益，等等。而对于后一种因素，法官则需要考虑采纳该项证据对于认定案件事实的重要性，对于司法公正产生的负面影响，等等。

很显然，“自由裁量的排除”规则要得到有效的实施，就需要法官以善意对多种因素进行全面的考虑,对多方面的利益进行合理的权衡。所谓“自由裁量权”，其实是法官透过法律条文来发现正义，以弥补成文规则的不足。“自由裁量的排除”绝不意味着法官在排除非法证据方面可以为所欲为，更不意味着法官对于适用“强制性的排除”以外的其他非法证据，都无一例外地采取包庇、纵容的态度。“自由裁量的排除”绝不简单地等于“自由裁量的不排除”。否则，立法者确立这种排除规则的初衷就根本无法实现了。