违反法定程序取得的物证、书证的绝对排除和相对排除

第九条 经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据。

物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采用：

(一)收集调取的物证、书证,在勘验、检查笔录，搜查笔录,提取笔录,扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；

(二)收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异,无复制时间、无被收集、调取人(单位)签名(盖章)的；

(三)物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；

(四)物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。

【条文释义】

本条款明确了违反法定程序取得的物证、书证的绝对排除和相对排除。

一、概念辨析

勘验、检查、搜查的定义见第7条的条文释义。

扣押物证、书证是指侦查机关依法强行扣留和提存与案件有关的物品和文件的一种侦查活动。

二、物证、书证的绝对排除

《刑事诉讼法》第106条规定，勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。第113条规定，搜查的情况应当写成笔录,由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。第115条规定，对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。本条与《刑事诉讼法》的规定相一致，强调按照法定程序收集、调取、扣押物证、书证。

对于明显违反上述程序,导致无法证明物证、书证来源的，应予绝对排除，或者说是不可补救的排除。因为物证、书证的来源不清，则其关联性受到质疑，也就是证据能力受到质疑。而物证、书证的来源很难在事后补充证据证明，因此，将这种程序违法取得的物证、书证绝对排除。

三、物证、书证的相对排除

本条第2、3款规定的是物证、书证的相对排除或称可补救的排除。对于物证、书证的收集程序、方式存在瑕疵，事后能够补正或者做出合理解释的，可以不予排除,不能补正或者做出合理解释的，应予排除。

这里收集的程序、方式存在瑕疵，主要是收集程序、方式的技术性差错,一方面，违法程度较轻，如果补正或者做出合理解释,不影响证据的关联性和合法性;另一方面，忘记签名或者见证人不愿签名的情况在实践中时有发生,如果一律予以排除，则容易使一些关键证据无法使用,影响案件事实的查明，将给实践部门带来过度的工作压力，是不符合我国实际情况的。

【立法突破】

第一，明确了对于明显违反法律和有关规定取得的证据,不能作为定案的根据，应当予以排除;对于收集程序、方式存在某些瑕疵,可以补正或者做出合理解释的，可以不予排除。

这是《死刑证据规定》增加的新内容，是对《刑事诉讼法》的突破。《刑事诉讼法》中没有规定对不合法取得的物证、书证的排除内容，只在第43条从正面规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，而对于采用非法手段取得的物证、书证如何处理未作出规定。《高法解释》第61条还规定了非法取得的言辞证据不能作为定案的根据。因此，实践中，因言辞证据在非法取得情况下客观性难以保障，因此予以排除，而对于物证、书证，因程序违法不太影响证据本身客观性，不予排除。本条明确了对某些非法物证、书证的绝对排除，是对死刑案件的特别慎重。

第二，对程序瑕疵的处理做出了规定，这也是《死刑证据规定》新增加的内容。《刑事诉讼法》未对程序瑕疵如何处理做出规定，本条立足于中国的国情和司法实践，提出了如果能够补正或做出合理解释则可以采用，不能补正或者做出合理解释的应予排除。

【典型案例】董廷雷故意杀人案

【案情简介】

2008年9月13日下午，被告人董廷雷因琐事与同村村民董廷轩在两人打工的窑厂发生争执，后被人拉开。同年9月15日下午，董廷雷听其女儿董曼利讲，董廷轩手持一根木棍站在董桥桥头，董廷雷即认为董廷轩是要找他打架，遂将家中的一把单刃钢刀放在其自行车的挂兜内。次日凌晨5时许，董廷雷骑自行车去窑厂干活途经董桥时，遇董廷轩持铁锨站在桥头，两人再次发生争执、厮打。厮打中，董廷雷用携带的单刃钢刀刺伤董廷轩的左颈部和胸部、砍伤董廷轩的腿部及手臂等多处，致董廷轩左颈总动脉破裂失血性休克死亡。2008年9月18日下午，公安机关在阜阳市将董廷雷抓获归案。

上述事实，有下列证据证实：

(1)阜阳证人李双燕、董曼利证言证明：案发前几天，因董曼利讲董廷轩翻眼看她，董廷雷和董廷轩在窑场打了一架。董曼利还证明，案发前一天18时许，其看见董廷轩拿着一根1米多长的木棍站在董桥桥头，后回家告诉其父董廷雷。

(2)阜阳证人杨克停、王子珍证言证明：案发当天早晨，其夫妻二人在地里干活时通见董廷雷，董廷雷告知他用刀刺了董廷轩。

(3)阜阳证人罗春雨、赵付远、董文玉、曹东侠的证言证明：案发当日早晨，他们看见黃廷雷手里拿着刀，身上还有血，并听董廷雷讲他与董廷轩打架了。

(4)阜阳证人苗志刚证言证明：案发当日8时许，一男子来其诊所治疗胳膊及手指上的伤口，伤者叫董廷雷。

(5)阜阳证人钱小云证言证明：案发当日10时许，董廷雷来到其家时，胳膊上缠着纱布，手指头也包扎着，并讲和别人打架，把人打死了。

 (6)现场勘查笔录载明：案发现场位于阜阳市宁老庄铗后董庄董桥北一四岔路口，在该四岔路口中央有一具男尸，现场有一辆自行车、一把铁锹。在现场的地面上、自行车及铁锹上均有血迹。有现场图及照片在卷佐证。

(7)阜阳市公安局刑事科学技术鉴定中心法医学尸体检验鉴定书证明：死者董廷轩全身多处创伤，系锐器刺破左颈总动脉导致失血性休克死亡。

(8)阜阳提取笔录证明:2008年9月18日18时16分，公安机关根据董廷雷的交代并由其指认，在阜阳市宁老庄镇董桥行政村张庄北边的一座小桥上，提取作案凶器单刃不锈钢刀一把。

(9)阜阳被告人董廷雷对杀害董廷轩的事实供认不讳，且其供述与上述证据相互印证。

以上证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本案的焦点是对物证和证人证言的审查。

【裁判要点】

2009年8月3日，阜阳市中级人民法院作出〔2009〕阜刑初字第54号刑事附带民事判决，认定被告人董廷雷犯故意杀人罪，判处死刑,缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

安徽省高级人民法院依照《刑事诉讼法》第201条的规定，裁定核准安徽省阜阳市中级人民法院〔2009〕阜刑初字第54号以故意杀人罪判处被告人董廷雷死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。

【案例精析】

本案的证据主要包括三类：证人证言、提取的物证、被告人供述。其中众多的证人证言之间很好地互相印证，没有矛盾，可以认定。被告人也承认犯罪,作出了有罪供述。

对于其中的物证——单刃不锈钢刀，系根据董廷雷的交代并由其指认，在阜阳市宁老庄镇董桥行政村张庄北边的一座小桥上提取的，经查证为作案凶器，为案件的重要证据。该物证附有提取笔录，能够证明物证的来源，符合法律规定的程序，亦符合了《死刑证据规定》的要求，可以作为定案的根据。

以上证据互相印证，达到了证据确实充分的要求，阜阳市中级人民法院据此作出了被告人董廷雷有罪，判处死刑缓期两年执行，剥夺政治权利终身的判决。

【关联法条】

《刑事诉讼法》

第43条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。

第106条 勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。

第113条 搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。

第115条 对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给持有人，另一份附卷备查。

《高法解释》

第61条严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。