强制性的排除与自由裁量的排除

强制性的排除与自由裁量的排除

在证据法理论上,非法证据排除规则有两种基本的分类：

一是“强制性的排除”，也就是法院一经将某一控方证据确认为“非法证据”,即可将其自动排除于法庭之外，而不拥有排除或者不排除的自由裁量权；

二是“自由裁量的排除”，亦即法院在即便将某一证据确认为“非法证据”，也不一定否定其证据能力，而是要考虑非法取证行为的严重性、损害的法益、采纳该非法证据对司法公正的影响等若干因素，并对诸多方面的利益进行一定的权衡，然后再作出是否排除非法证据的裁决。

中国2012年《刑事诉讼法》和两个证据规定都确立了“强制性的排除”规则和“自由裁量的排除”规则。根据这些法律规定，对于侦査人员采取刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述以及采用暴力、威胁等非法手段所获取的证人证言、被害人陈述，法庭一经确认，即应将其排除，不得作为定案的根据。同时，对于侦查人员非法取得的物证、书证，经确认侦查人员的取证手段“明显违反法律规定”，“可能影响公正审判的”，法庭应当责令公诉方予以补正或者作出合理解释，否则，也不得将该物证、书证作为定案的根据。

很显然，强制性的排除与自由裁量的排除具有以下三个重要区别：一是所针对的非法证据不同，前者主要针对的是采用严重违法手段获取的言词证据，后者则主要适用于那些违法情节不太严重的实物证据；二是在法官是否享有自由裁量权方面明显不同，前者属于绝对的排除或自动的排除，也就是只要法官