非法言词证据排除规则中的举证责任

第七条 经审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证,仍不能排除刑讯通供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的,可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定,建议法庭延期审理。

经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。

公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的,不能作为证明取证合法性的证据。

控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。

【条文释义】

本条主要明确了非法言词证据排除规则中的举证责任，并对侦查人员出庭作证问题进行了规定。

《非法证据排除规定》的最大亮点便是在非法证据排除的操作程序上作出了尝试性的规定:被告方有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据,承担启动证据合法性调查的初步证明责任。程序启动后，法庭应当当庭进行调查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查;对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。

由控诉方对被告人审判前供述的合法性承担举证责任。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。在采取上述方式仍然不能排除刑讯逼供嫌疑的情况下，明确规定公诉人可以提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。并规定，讯问人员或者其他人员经依法通知，应当出庭作证。

本条还规定了非法证据排除操作程序的第四步：双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。

【立法突破】

非法证据排除规则中的证明问题是规则得以施行的关键。我国虽然在《高法解释》和最高检《刑事诉讼规则》中对非法言词证据的排除作出了规定，但这一规则并未在司法实践中得到全面、有效的运用，虽然导致这种状况的原因很多,其中一个至关重要的原因就在于司法解释规定的非法言词证据排除规则没有对非法证据的证明责任作出规定，将证明标准规定为“查证属实”，要求太高，缺乏可操作性。本条首次明确规定由检控方承担非法言词证据排除规则中的证明责任，具有特别重要的意义。

我国诉讼理论中“证明责任”的概念来源于大陆法系，被称为“诉讼的脊梁”。证明责任最初是德国诉讼法中的术语，后经日本传入中国，在完整的意义上，证明责任应当包含四层含义:

(1)提出事实主张的责任或权利;

(2)提出证据的责任，又称行为意义上的证明责任；

(3)说服责任；

(4)举证不能时应承担不利后果的责任，又称结果意义上的证明责任，这也是证明责任的本质内容。

这四个方面层层递进、相辅相成，是一个缺一不可的整体。之所以规定应由控方对被告人审前供述的合法性负举证责任，主要是基于以下三个方面的原因:

第一，由检控方承担证明责任是刑事诉讼证明责任分配的基本原则。根据无罪推定的原理，任何一个刑事案件中，检控方都负有证明被告人有罪的责任。除了必须证明指控的犯罪事实成立外，还要证明其用于证明犯罪事实成立的证据具备合法性。在诉讼过程中，被告方提出口供不合法，实质上是对检控方主张口供具备合法性的事实的否认，检控方需承担提出证据的责任。在某证据的合法性真伪不明时，检控方要承担对自己不利的法律后果，即法庭作出有利于被告人的认定，将不能排除非法取证可能的证据排除在定案根据之外。

第二，根据惯例，诉讼中由主张积极性(肯定)事实的当事人承担证明责任，而将消极性(否定)事实引人诉讼的当事人则无须对此承担证明责任。据此原则，在刑事诉讼中，检察人员一般作为提出被告人有罪的积极追诉请求的一方，同时也必须以充分的事实为根据来加以论证。因此，对于证据本身合法性的证明必然属于证明积极请求的重要组成部分。而被告人提出的证据非法的异议，则属于消极(否定)性事实，当然无须承担最终的证明责任。

第三,举证能力也是证明责任分担中的另一个需要考虑的技术性因素，诉讼中举证能力较强的一方应承担较多的证明责任，反之，证明责任就会较小，这也是纠纷双方当事人平等对抗的体现。一般而言，国家为了追诉犯罪，赋予检察机关以巨大权力。而被告人一般会处于侦控方的控制状态之下，往往失去了人身自由，难以收集到证明非法取证的证据；同时，被告人通常也缺乏必要的法律常识和技能进行取证，也无法对某些违法现象提出质疑;此外，由于被告人处于警察的控制之下，除了自己的身体之外很难留下其他的证据，而刑讯逼供除了用打人这类的方法外，有许多方法是难以在被告人的身上留下证据的。因此，比较来讲，控方在举证能力方面占优势，这种力量悬殊的对比局面决定了审判中证明自身行为合法性的负担也就必然地置于控方。

《刑事诉讼法》第48条规定了凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这是侦查人员出庭作证的法律依据。本条明确了讯问人员(侦查人员)出庭作证的问题,保证了讯问人员能在必要时就其执行职务情况出庭作证，有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题。同时，本条还弥补了我国没有侦查人员出庭作证的相关规定的空白，具有重要的意义。

侦查人员出庭作证是很多国家诉讼法律规定的重要程序之-，在我国没有此类相关规定，但是在司法实践中已有很多侦查人员出庭作证的案例，多见于毒品案件。比较尴尬的是，我国《刑事诉讼法》只规定了七种证据(即物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料)，鉴于侦查人员的身份问题，其证言属于何种证据尚不明确。如果侦查人员的证言不能划归到七种法定证据当中，那么就不是合法的证据。所以在司法实践中的探索中，侦查人员出庭作证一直游走在法律的边缘，而《非法证据排除规定》的出台弥补了这一不足。本条要求侦查人员出庭作证仅限于经审查确有必要的范围,只有在公诉人“提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的”，才能提请法庭通知讯问人员出庭作证。这样的情况在司法实践当中并不是很多，不会影响侦查机关工作的正常开展。同时还规定，“经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证”。之所以要做以上规定，有两个原因:

首先,《刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”由于目前讯问时同步录音录像尚未普及，要确定言词证据的合法性，仅靠讯问人员和讯问时在场人员的书面证言很难作出判断，因此，侦查人员就其执行职务时了解的情况出庭作证对查明证据取得的合法性非常必要。

其次，2008年，中央在关于司法体制改革的意见中明确指出：要“完善刑事诉讼制度”，其具体内容包括:明确证据审查和采信规则及不同诉讼程序的证明标准;完善非法证据排除制度；完善证人、鉴定人出庭制度和保护制度，明确侦查人员出庭作证的范围和程序等。本条的规定就是对司法体制改革的回应，将对破解办案中的实际困难带来很大帮助。

【典型案例】王胜平抢劫、强奸、盗窃案

【案情简介】

1999年10月某日夜，被告人王胜平伙同张海浪(已判刑)骑摩托车到滨海县大套乡大套村欲行盗窃时，王胜平发现该村一果园两间小屋内仅睡有两少女，分别对两女实施了奸淫。2000年1月3日凌晨4时许，被告人王胜平伙同张海浪骑摩托车盗窃，张海浪在偷自行车时被人追赶落塘逃跑,王胜平在大塘边等张海浪时，用随身携带刀具对追赶其的人刺戳一刀，致被害人蒋国友因胸部外伤致失血性休克抢救无效死亡。1999年至2002年，被告人王胜平先后伙同张海浪、宋雅才等人在响水县盗窃作案12起，窃得各类财物价值人民币5691元。被告人王胜平对公诉机关指控其强奸、盗窃犯罪的事实予以供认;对于抢劫罪，王胜平辩称，其未去过本案抢劫犯罪的现场，在侦查期间对抢劫罪作有罪供述系刑讯逼供、诱供所致。其辩护人提出，作案凶器未找到，指控王胜平犯抢劫罪的证据基本上是间接证据，没有形成证据锁链，认定王胜平犯抢劫罪的证据不充分。

江苏省盐城市中级人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人王胜平违背妇女意志，以胁迫手段强奸妇女的行为；以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大财物的行为，事实清楚，证据确实、充分，分别构成强奸罪、盗窃罪。对于公诉机关就被告人王胜平犯抢劫罪的指控，因未能出示证明被告人王胜平实施抢劫作案的直接证据，且被告人王胜平又矢口否认，故认定其犯抢劫罪并致人死亡的证据不足，对公诉机关就被告人王胜平犯抢劫罪的指控不予支持，依照《刑法》判处被告人王胜平强奸罪、盗窃罪。宣判后，盐城市人民检察院以原判未认定被告人王胜平犯抢劫罪不当为由，向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省人民检察院经审查，决定支持抗诉，抗诉方列举了一系列证据和理由证实被告人王胜平犯抢劫罪的证据锁链已经形成，确实充分，足可认定。被告人王胜平以侦查期间受到刑讯逼供、诱供为翻供理由不能成立。原判对被告人王胜平抢劫犯罪并致人死亡的事实未予认定，导致判决结果错误，应当予以纠正。原审被告人王胜平在二审期间，对抗诉机关指控其构成抢劫罪，提出了与一审相同的辩解。江苏省高级人民法院经审理认为，原判认定被告人王胜平犯强奸、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确；抗诉机关和支持抗诉机关指控被告人王胜平犯抢劫罪并致一人死亡的证据不足，不予认定。原审被告人及其辩护人针对检察机关抗诉意见的辩解和辩护意见成立，予以釆纳。依照《刑事诉讼法》第189条第1项的规定，于2004年7月9日裁定驳回抗诉，维持原判。

【裁判要点】

江苏省盐城市中级人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人王胜平违背妇女意志，以胁迫手段强奸妇女的行为；以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大财物的行为，事实清楚，证据确实、充分,分别构成强奸罪、盗窃罪。对于公诉机关就被告人王胜平犯抢劫罪的指控，因未能出示证明被告人王胜平实施抢劫作案的直接证据，且被告人王胜平又矢口否认，故认定其犯抢劫罪并致人死亡的证据不足，对公诉机关就被告人王胜平犯抢劫罪的指控不予支持，依照《刑法》判处被告人王胜平强奸罪、盗窃罪。

宣判后，盐城市人民检察院以原判未认定被告人王胜平犯抢劫罪不当为由，向江苏省高级人民法院提出抗诉。原审被告人王胜平在二审期间，对抗诉机关指控其构成抢劫罪，提出了与一审相同的辩解。江苏省高级人民法院经审理认为，原判认定被告人王胜平强奸、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确;抗诉机关和支持抗诉机关指控被告人王胜平犯抢劫罪并致一人死亡的证据不足，不予认定。原审被告人及其辩护人针对检察机关抗诉意见的辩解和辩护意见成立，予以采纳。依照《刑事诉讼法》第189条第1项的规定，于2004年7月9日裁定驳回抗诉,维持原判。

【案例精析】

按照《非法证据排除规定》第7条的规定对本案进行评析。第7条规定，由控诉方对被告人审判前供述的合法性承担举证责任。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。在采取上述方式仍然不能排除刑讯逼供嫌疑的情况下，明确规定公诉人可以提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。并规定，讯问人员或者其他人员经依法通知，应当出庭作证。在本案中，对于公诉机关指控被告人王胜平犯抢劫罪，被告人王胜平辩称，其未去过本案抢劫犯罪的现场，在侦查期间对抢劫罪作有罪供述系刑讯逼供、诱供所致。在这种情况下，按照《非法证据排除规定》的规定，应当由法庭进行先行调查，经审查对口供取得的合法性有疑问的，公诉人应当负举证责任。举证的方式包括向法庭提供讯问笔录、原审的讯问过程录音录像或其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或其他证人出庭作证；以上方法仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证。本案中，检察机关提供了看守所管教干部王文华、看守所医生李道林的证言，被告人王胜平进入滨海县看守所时的健康检查表证实，王胜平入所时身体状况正常；同监犯吴恩责、周一青的证言证实，王胜平入所后曾告诉他们，王在盗窃过程中戳人一刀；2003年4月26日、27日，王胜平在滨海县看守所分别与管教干部和侦查人员的谈话、审讯笔录中，均承认其犯有抢劫罪。认为王胜平以刑讯逼供为翻供理由不能成立。控辩双方可以就被告人王胜平关于抢劫罪的供述的合法性问题进行质证、辩论。我国现行的相关法律只笼统地规定了非法言词证据不能作为定案的依据，没有具体规定相应的程序和后果，也没有规定证明责任和证明标准，不利于非法言词证据的贯彻实施。

【关联法条】

《刑事诉讼法》

第43条审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

《高法解释》

第61条严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。

对人民检察院直接受理的案件，最高检<刑事诉讼规则>第144条规定：“讯问犯罪嫌疑人，可以同时采用录音、录像的记录方式。”2005年12月15日，最高人民检察院印发了《人民检察院'讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》。自2007年10月1日起,全国检察机关办理职务犯罪案件讯问职务犯罪嫌疑人全部实行全程同步录音录像。

对公安机关侦查的案件,公安部于1998年5月14日发布了《公安机关办理刑事案件程序规定》，第184条规定：“讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音、录像。”