证言笔录的证据能力

证言笔录的证据能力

作为一种言词证据，证人证言从其形成的诉讼阶段来看，可以分为庭前证言和当庭证言两种。前者是证人在接受侦査人员、公诉人的询问后，就案件事实所作出的证言笔录；后者则属于证人通过出庭作证并在接受诉讼各方的询问后所作的口头陈述。与被告人供述和辩解一样，证人在法庭上所作的口头陈述,通常在合法性上不会受到控辩双方的质疑，其证据能力很少会成为法庭争议的对象。刑事证据法需要规范的通常是证人所作的庭前证言笔录。

所谓证言笔录，又称为“询问笔录”，一般是指侦査人员、公诉人就其询问证人的过程和结果所作的书面记录。这些证言笔录由于记载了证人就案件事实所作的陈述,包含了特定的案件事实信息，因此与案件事实具有程度不等的关联性。但是,无论是侦查人员还是公诉人，对证人的询问都是单方面进行的，被告人及其辩护人都无法参与这一询问过程。侦查人员和公诉人经常会要求证人按照自己的诉讼意图或者顺从自己的追诉思路,来对案件事实进行陈述。这种秘密询问本身就可能带有一定的片面性。不仅如此，在证人向刑事追诉官员提供证言的过程中，由于缺乏控辩双方的质证程序，也没有中立司法机关的居中裁判，因此,证人完全有可能作出不可靠的陈述。

法院对于证人所作的庭前证言笔录，在审査判断方面具有一些天然的局限性。这是因为，法庭所接触的只是一种书面询问记录，而不是证人亲自向法庭所作的口头陈述。这种证言笔录经过了侦査人员、公诉人的传播、转述、文字记载等信息加工过程，它们与其说是证人所作的书面证言，倒不如说是侦査人员、公诉人借助证人所了解到的案件事实信息。在英美证据法中，这种将证人在法庭外所作的证言加以书面记载所形成的证言笔录，被称为“传闻证据”。而那种将传闻证据排除于法庭之外的证据规则，则被称为“传闻证据规则”。

而在中国刑事证据法中，证言笔录相对于证人直接作出的口头证言而言，属于“传来证据”。传来证据由于经过了证据传播、复制或复述等中间环节，程度不同地削弱了原始证据的证明力，容易出现失真和虚假的可能性。而且随着传播和复制环节的增多,这种传来证据失真的可能性还越来越大。然而，无论是两个证据规定还是2012年《刑事诉讼法》，都没有对证言笔录的证据能力作出严格的限制，而承认其具有证据的法律资格。《办理死刑案件证据规定》尽管确立了一些“非法证言排除规则”，但所针对的主要是侦查人员询问证人程序的违法以及在制作询问笔录的方式上所存在的不规范情况。至于侦查人员或公诉人所作的询问笔录本身，只要不违反这些排除规则，就都可以在法庭上宣读，并可以被转化为定案的根据。而即便在证人出庭作证的情况下，证人当庭所作的口头证言，相对于证人的庭前证言笔录而言,在证据能力上并不具有任何先天的优势。换言之,证人的庭前证言笔录与证人的当庭证言，在证据能力方面是没有高低之分的。

这种对证言笔录的证据能力不作严格限制的制度设计，与英美证据法中的传闻证据规则形成了鲜明对照，也与大陆法国家对案卷笔录的排斥态度迥然有别。我国法律确立了一种案卷移送主义的传统,也就是允许公诉方将其掌握的案卷材料全部移送法院，法院在查阅、研读案卷笔录的基础上开始其事实裁判活动。其中，1979年《刑事诉讼法》所确立的是庭前全案移送案卷的制度;1996年《刑事诉讼法》曾一度对检察机关移送法院的案卷范围作出了限制，限定为“证人名单”、“证据目录”以及“主要证据的复印件或者照片”;2012年《刑事诉讼法》则废弃了1996年《刑事诉讼法》就限制移送案卷范围所作的改革措施，恢复了1979年《刑事诉讼法》曾实行过的全案移送案卷制度。但无论是庭前移送案卷，还是庭后移送案卷,法庭对于案卷所记载的证言笔录都采取了一律采纳的态度，既允许公诉方在法庭上予以宣读，也可以直接将这类笔录采纳为定案的根据。法庭不会仅仅因为证言笔录系属“传闻证据”,而将其排除于定案根据之外。

由于对证言笔录的证据能力不作法律上的限制，加上法庭普遍对公诉方移送的证言笔录的证明力不加质疑，因此，证人就不再具有出庭作证的必要性，法庭也对通知证人出庭作证持一种普遍消极的态度。在刑事审判中，绝大多数证人证言都是通过当庭宣读证言笔录的方式接受质证的，证人本人并没有出庭作证。这其中既有证人随意拒绝出庭作证的问题，也有法庭拒绝通知证人出庭作证的问题，可能还有公诉方在通知证人出庭作证方面不予配合的问题。结果，作为一种通常的庭审方式,法庭对证人证言的调查都是通过宣读证言笔录的方式进行的。这种宣读笔录并不意味着要对全部证言笔录都逐一加以宣读，而是采取有选择的、摘要的甚至是合并概括式的调查方式。1996年《刑事诉讼法》所完成的“审判方式改革”，使得法庭在调查证据方面不再占据主导地位，公诉方则要对本方证据负举证和回应质证的义务。结果，公诉方对其所掌握的证言笔录可以采取几乎不受节制的节录式宣读，法庭对证言笔录的调查和辩论几乎流于形式，被告人及其辩护人对证言笔录的质证也失去实质意义。

以下的案例就显示出中国法院对证人证言笔录的审查判断方式。

2002年2月1日，某检察院提起公诉，指控被告人段某构成受贿罪。按照侦查机关认定的案件事实，段某在担任某银行总行行长期间，利用负责审批贷款申请业务的便利，接受蔡某的请托，同意向其发放贷款共计人民币1.5亿元，为此，段某先后两次通过妻子王某，收受蔡某给予的贿赂款人民币5万元、美元3000元。

在收到法院开庭通知书后，本案的两位辩护律师向法院提交了“通知证人出庭作证申请”，要求通知以下证人出庭作证：（1)参加1998年12月24日、25日审贷委员会会议的某银行总行审贷委员会的全体委员，以查明该审贷委员会的议事规则及在审贷委员会研究批准1.5亿元贷款额度时，段某是否有利用委员会主任的身份影响了其他委员的意见；（2)段某之妻王某，以进一步证实王某供述的可靠性、真实性；（2)行贿人蔡某，以核实蔡某向段某行贿的有关事实。

随后，本案的公诉人也向法院合议庭提出建议：

蔡某因涉嫌犯贷款诈骗、行贿罪由我院审查起诉，现在押北京市看守所。王某因涉嫌犯伪证罪，被检察机关立案侦查，现被取保候审。“是否准许二人出庭作证，请法庭决定。”

2002年3月13日，法院对该案进行公开开庭审理。在被告人就指控的犯罪事实进行陈述过程中，段某承认了妻子收受蔡某5万元人民币和3000美元的事实，但辩称自己事先不知道王某收受贿赂的事实，事后知道后，就让妻子王某“全退了”。公诉人当庭宣读了段某2001年7月17日向侦查人员所做的书面供述，段某当庭辩称这些陈述“不属实”，“是在检察院的威逼下写的”。公诉人随后宣读了蔡某分别于2001年7月12日和2000年11月15日向侦查人员所做的证言笔录，以证明段某主动收受了两笔贿赂款。对于这两份证言笔录，段某表示：“这事是我爱人同他（蔡某）之间的事情，我希望他们两人对质。”辩护律师则认为蔡某的证言笔录缺乏真实性，与王某的证言笔录存在明显的不一致之处。公诉人接着宣读了王某分别于2001年7月19日和2001年12月14日侦查人员所做的两份证言笔录。段某当庭表示：自己对王某将3000美元存进银行的事实并不清楚。其后，公诉人还相继宣读了高某、汤某、贾某等证人的证言笔录，并出示了书证材料。辩护方则宣读了几份证言笔录，并宣读了王某就没有退回3000美元的问题向单位以及派出所所做的书面“汇报”。对此证据，公诉人表示：“王某因涉嫌伪证而被立案侦查，对王某的证言要鉴别能否同其他证据相印证，并不能表示当时真实情况。”段某则认为：“她没有按我的意思去退钱,这是错误的。”

2002年4月18日，法院对此案进行第二次开庭审理。公诉人宣读了证人高某所做的两份证言笔录。对这些笔录，辩护律师表示“证言节录不完整”，有“为自己开脱、假证的倾向”。公诉人接着宣读了行贿人蔡某2000年11月27日向侦查人员所做的证言笔录。辩护律师表示，蔡某的证言与其他证人证言存在矛盾，在王某是否退还行贿款问题上，与后来的证言也存在矛盾。公诉人随后宣读了王某于2001年7月12日所做的亲笔书面证明。在3000美元是否退还的问题上，段某认为这份证言有部分内容不真实，王某明明说过已经退钱了，“如果她说她没退，那是她在骗我”。辩护律师则认为，王某这份证言是在被拘留期间遭受压力下所作出的，证言不合法，也不具有证明力。公诉人接着宣读王某2001年7月17日所做的证言笔录。被告人段某认为：“这些话很像反贪局侦查员的话，不像我说的。”辩护律师则认为，这份笔录也是在压力下取得的，是非法取得的无效证据。段某指出：自己原先所做的两份供述也是在压力下被迫作出的，“据我推理，王某也是在高压下说的这些话，且怀疑有诱供的嫌疑”。其后，辩护律师也向法庭宣读了蔡某2002年1月28日所做的证言，以证明蔡某前后所做证言存在不一致之处。对此证言，公诉人承认“蔡某的几次供述存在矛盾和不一致的地方”，认为“蔡的证言如果有其他证言印证，就可以采纳”，“刚才辨护人宣读的证言同其他人的证言就不能印证，因此这份证言不真实”。

经过上述两次开庭，在没有一个证人出庭的情况下，法庭审理程序结束。

在本案中，蔡某作为行贿人，王某作为两次直接接受贿赂款的人,无疑对于证明被告人是否事先了解行贿以及事后是否指令退款的事实，属于最关键的两名证人。但对于辩护律师在开庭前所提出的传唤两人出庭作证的申请，法庭根本没有理会。于是，在前后两次开庭审理中，公诉方都宣读了这两名证人向侦查人员所做的证言笔录。但由于两人前后都作出过多份证言笔录，且前后证言之间存在原则性的矛盾和不一致之处。对于这两人的证言笔录，公诉方可以从中找到对支持公诉十分有利的内容,辩护方则可以发现足以证明被告人无罪的事实。无论是被告人还是辩护律师，对于这两人的证言笔录都在合法性、真实性和相关性上，提出了强烈的质疑。但是，法庭仍然拒绝传唤两人出庭作证，而任由控辩双方纠缠于证言笔录的一些细节。如果说在很多案件中，法院传唤证人出庭确实会遭遇困难的话，那么，在这一案件中，蔡某在庭审期间一直被羁押在看守所，王某则受到取保候审，法院传唤他们出庭作证，应当说是没有任何困难的。但是，法院仍然拒绝传唤两人出庭，而容许公诉方在两人所做的供述笔录之间任意取舍。

表面上看，只有有效地解决了证人出庭作证问题，才能构建最起码的证人证言规则。但实际上，证人不出庭作证问题不过是一个制度的表象。在这一表象背后，还存在着证人证言笔录的证据能力问题。而要围绕着证人证言的证据能力构建证据规则,应当首先对证人的庭前证言笔录作出适度的限制，然后再对那些违法和不规范的证言取证行为确立非法证据排除规则。前者解决的是证言笔录本身能否得到法庭采纳的问题，而后者则解决的是非法所得的证言笔录的证据资格问题。

那么，在没有发生违法取证的情况下，究竟应对证言笔录的证据能力作出些限制呢？在笔者看来，将证人的庭前证言笔录一律视为传闻证据，并否定其证据能力的做法,显然是与中国证据制度无法兼容的，因此是不足取的。但是，目前这种对证言笔录的证据能力不加任何限制的做法，也是很成问题的。比较现实的做法应当是确立证人出庭作证的法定情形。在这些法定情形下，证人一律应出庭作证,证言笔录与证人当庭证言都具有证据能力。至于当庭证言和证言笔录究竟是否具有证明力，则应通过法庭上的举证、质证和辩论来加以判定。而在证人应当出庭而没有出庭的情况下，证人的证言笔录应被否定其证据能力，法庭应当排除其证据资格。至于那些依法可以不出庭作证的证人，他们所作的庭前证言笔录，则一律应被视为具有证据能力的证据，法律也不必对这些证言笔录的证据能力作出限制。