院对非法言词证据进行调查的责任

第五条 被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭也应当进行调查。

【条文释义】

本条明确了法院对非法言词证据进行调查的责任，即不管在庭审前还是在庭审过程中，只要被告人及其辩护人提出了取证合法性问题，法庭就要对该问题进行调查。

对证据合法性提出异议的时间可以在开庭审理前，也可以在法庭审理过程中的任何阶段。提出异议的主体为被告人及其辩护人。异议的对象是被告人的审前供述，同样可能对非法取得的证人证言和被害人陈述提出排除的要求。被告人或其辩护人对证据合法性提出异议，法庭应当根据提出异议的阶段，在公诉人宣读公诉书后或者在法庭辩论前进行当庭调查。

只有被告人及其辩护人提出被告人的审前供述是非法取得的,法庭才审查取证的合法性。这种调查不是必经程序，法庭也不能主动对此进行调查。

首先，并非每一个案件都存在非法取证的问题，在存在非法取证问题的案件中，也并非每一个证据都是非法取证得来的。

其次，《非法证据排除规定》第3条明确规定了人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉阶段负有排除非法证据的义务。既然人民检察院在批准逮捕和审查起诉时已经对取证的合法性进行了审查，法院就没有必要在审判时对每个案件中每个证据的取证合法性进行审查了。只有在权利人对某个证据的合法性提出质疑，认为其是非法取得,需要排除时，法庭才对该证据的取证合法性进行调查。这样规定可以节约司法资源，可以避免法院因逐个审查案件证据的合法性而形成太重的负担，最终导致非法证据排除规则难以操作。

【立法突破】

我国的现行法律没有规定庭审期间的非法证据排除程序。《刑事诉讼法》第158条和《高法解释》第152条规定法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭,对证据进行调查核实在庭外调查期间应当可以进行非法证据排除规则的操作，但是庭外调查程序涉及的只是对证据的核实问题，主要是审查证据是否属实，而不是审查证据的合法性。对证据的合法性进行审查应当设置一个专门程序，这个程序既在庭审的法庭调查当中，又相对独立于法庭对指控的犯罪事实的调查，如果不制定明确、具体的规范来设置审查证据合法性的专门程序，将无法规范非法取证行为，更无法避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生。

被告人审判前供述是否具备合法性(而被法庭采纳)的事实，既不是实体法事实，也不是程序法事实，而是用于证明犯罪构成事实存在的证据事实。虽然证据事实只是犯罪构成事实附带的事实，但其影响甚至决定控诉方指控最终能否成立，与案件实体处理有着极其紧密的联系。当然，这一事实毕竟不是犯罪构成事实本身，其相对独立性决定了在裁决这一附带争议事实中需要设置一个独立的程序,在这个相对独立的“审判”中，法庭需要裁决的并非犯罪成立与否即犯罪构成事实存在与否的问题，而是口供这个证据是否具备合法性能否成其为证据的问题。

最高人民法院通过司法解释确立的非法言词证据排除规则在实践中的运用很少，主要是因司法解释对证据的证据能力、证明力不作区分，且未设置专门的程序来规范对非法证据的审查和裁决所致。法官审查判断、运用证据应分为两个层次：一是确认证据能力;二是确认证明力。所谓证据能力，又称可采性，是指证据在法律上可以被采纳用以证明待证事实的资格。相关性是可采性的必要条件，具有相关性的证据通常都是可采的。但有的证据虽然与待证事实具有逻辑上的联系，却因为不可靠(如“最佳证据规则”)、可能会对一方当事人造成不公正的损害(如‘‘强奸盾牌条款”)、损害人权、有违程序正义(如“非法证据排除规则”)等原因而被排除。证据的可采性与证据排除，是一个问题的两个方面。排除规则是针对一些可能导致事实认定错误或审判不公的证据，从反面规定其不可采的证据规则。非法证据排除规则是排除规则中非常重要的一个部分。决定证据是否具有证据能力(可采性)，则应设置专门的审查程序，在此程序中，法庭需要裁决的是某证据是否具备可采性的条件,能否在法庭上出示、质证的问题。如被告人提出其口供是刑讯逼供得来的，并向法庭提供了涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。如果控诉方不能提供证据证明口供是以合法方法取得的，或者已提供的证据不够确实、充分的，法庭应该排除该口供的证据资格,使其不能进入法定的证据调查程序，即不准许宣读、质证，当然也就不可能成为定案的根据。
 

【典型案例】赵作海故意杀人案
 

【案情简介】

1998年2月15日，商丘市柘城县老王集乡赵楼村赵振晌的侄子赵作亮到公安机关报案，其叔父赵振晌于1997年10月30日离家后已失踪4个多月，怀疑被同村的赵作海杀害，公安机关当年进行了相关调查。1999年5月8日，赵楼村在挖井时发现一具高度腐烂的无头、膝关节以下缺失的无名尸体，公安机关遂把赵作海作为重大嫌疑人于5月9日刑拘。1999年5月10日至6月18日，赵作海在受到不断刑讯逼供后,做了9次有罪供述。2002年10月22日，商丘市人民检察院以被告人赵作海犯故意杀人罪向商丘市中级人民法院提起公诉。一审期间，赵作海翻供，指出其在侦查阶段的有罪供述是刑讯逼供所得的。然而，法院置被告人赵作海的意见于不理，2002年12月5日商丘市中级人民法院作出一审判决，以故意杀人罪判处被告人赵作海死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。省法院经复核，于2003年2月13日作出裁定，核准商丘中院上述判决。

2010年4月30日，赵振晌回到赵楼村。2010年5月5日下午，河南省高级人民法院决定启动再审程序。2010年5月7日下午，商丘市中级人民法院递交了对赵振晌身份确认的证据材料。2010年5月8日下午，河南省高级人民法院召开审委会，认为赵作海故意杀人一案是一起明显的错案，审委会决定：

(1)撤销省法院(2003)豫法刑一复字第13号刑事裁定和商丘市中级人民法院(2002)商刑初字第84号刑事判决，宣告赵作海无罪。

(2)省法院连夜制作法律文书，派员立即送达判决书，并和监狱管理机关联系放人。

(3)安排好赵作海出狱后的生活，并启动国家赔偿程序。

【裁判要点】

2002年12月5日商丘中院作出一审判决，以故意杀人罪判处被告人赵作海死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。省法院经复核，于2003年2月13日作出裁定，核准商丘中院上述判决。2010年4月30日，被害人赵振晌回到赵楼村。2010年5月5日下午，河南省高院决定启动再审程序。2010年5月7日下午，商丘中院递交了对赵振晌身份确认的证据材料。2010年5月8日下午，河南省高院召开审委会，认为赵作海故意杀人一案是一起明显的错案，审委会决定撤销省法院(2003)豫法刑一复字第13号刑事裁定和商丘市中级人民法院(2002)商刑初字第84号刑事判决，宣告赵作海无罪。

【案例精析】

这又是一起刑讯逼供造成的冤案。被告人赵作海被刑拘后，从1999年5月10日至6月18日，赵作海不断受到刑讯逼供，被迫做了9次有罪供述。2002年10月22日，商丘市人民检察院以被告人赵作海犯故意杀人罪向商丘市中级人民法院提起公诉。一审期间，赵作海翻供，指出其在侦查阶段的有罪供述是刑讯逼供所得的。然而，法院置被告人赵作海的意见于不理，2002年12月5日商丘中院作出一审判决，以故意杀人罪判处被告人赵作海死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。在刑讯逼供造成的冤案中，庭审中无一例外都会出现被告人翻供的情形，都会提出自己的审前供述是非法取得的，要求进行排除。遗憾的是被告人的翻供并没有引起法官的重视，法官要么对被告人的翻供不理不踩；要么斥责被告人无理狡辩、态度不老实；要么责令其承担证据非法的证明责任。《非法证据排除规定》第5条确立了非法言词证据的先行调查原则，即不管在庭审前还是在庭审过程中，只要被告人及其辩护人提出了取证合法性问题，法庭就要对该问题进行调查。再由法庭调查的结果决定非法证据排除程序的运行情况：如果对口供合法性没有疑问，便可以当庭宣读、质证；如果有疑问，就应当由控方承担证明责任，控方没有举证或者举证达不到确实、充分的标准，该口供就不能作为定案的根据，应当排除。如果在本案中，法官能对赵作海当庭作出的其“侦查阶段的有罪供述是刑讯逼供所得”的意见当庭进行调查的话，这起冤案也许不会发生。

【关联法条】

《刑事诉讼法》

第43条审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

《高法解释》

第61条严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。