酌定量刑情节

第三十六条 在对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节：

(一)案件起因；

(二)被害人有无过错及过错程度,是否对矛盾激化负有责任及责任大小；

(三)被告人的近亲属是否协助抓获被告人；

(四)被告人平时表现及有无悔罪态度；

(五)被害人附带民事诉讼赔偿情况,被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解；

(六)其他影响量刑的情节。

既有从轻、减轻处罚等情节,又有从重处罚等情节的，应当依法综合相关情节予以考虑。不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。

【条文释义】

本条是关于死刑案件酌定量刑情节的规定。

随着我国量刑程序的试点经验日渐丰富，改革的成果即将在全国各级人民法院推广，量刑证据的调查和运用问题尤显重要。本条强调严格审查死刑案件量刑证据，强化了对死刑案量刑证据的严格把握。

本条明确了在对被告人作出有罪认定后，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现、被告人近亲属是否协助抓获被告人等酌定量刑情节需重点审查。实践中理解本条需要把握以下几点：

第一，人民法院应当在对被告人作出有罪认定以后，才能对被告人的量刑事实的认定。

第二，人民法院在认定量刑证据时，既要审查法定量刑情节,又要审查酌定量刑情节。

根据我国《刑法》规定，法定量刑情节包括应当免除处罚的情节、可以免除处罚的情节、应当减轻处罚或者免除处罚的情节、应当减轻处罚的情节、可以免除或者减轻处罚的情节、可以减轻或者免除处罚的情节、应当从轻、减轻或者免除处罚的情节、可以从轻、减轻或者免除处罚的情节、应当从轻或者减轻处罚的情节、可以从轻或者减轻处罚的情节以及应当从重处罚的情节等;而根据本条，

酌定量刑情节主要考虑以下六点：

(1)案件起因；

(2)被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；

(3)被告人的近亲属是否协助抓获被告人；

(4)被告人平时表现及有无悔罪态度；

(5)被害人附带民事诉讼赔偿情况,被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解；

(6)其他影响量刑的情节。

第三，存在多种量刑情节时的处理。

既有从轻、减轻处罚等情节,又有从重处罚等情节的，应当依法综合相关情节予以考虑。也就是说，同时存在多种不同的量刑情节时，人民法院应当根据个案综合分析各种量刑情节，从而对量刑证据进行认定。

第四，不能排除被告人具有从轻、减轻处罚量刑情节的，本条规定判处死刑时应当特别慎重。这不仅符合刑事司法中有利于被告人的原则，对实现“少杀、慎杀”、“严格控制死刑”也有重要意义。

【立法突破】

本条第一次把量刑程序与定罪程序适度分离,有利于我国量刑程序改革的推进与法律化。

大陆法系国家与英美法系国家关于定罪与量刑的关系不同。英美刑事审判制度实行定罪与量刑程序分离模式，定罪判决与量刑裁决所依据的事实信息被明确区分开来。这种模式使英美法官在量刑信息的取得上要更为完整和全面，他们的自由裁量权也会受到更为严密的约束。在大陆法系国家，实行的是定罪与量刑一体化模式，定罪与量刑要由同一审判组织经由同一审判程序来形成裁判结论。在这种模式下，大陆法系国家的法官做出量刑裁决所依据的信息与定罪的信息是完全一致的。法庭几乎不可能对被告人的罪行展开全面的社会调查。虽然我国与大陆法系国家在刑事审判制度上存在着诸多方面的差异，但在定罪与量刑的关系上却采取了大体相似的程序模式。我国的定罪与量刑模式不仅削弱了无罪推定的效力，造成被告人诉讼地位的降低，而且造成法官在量刑上拥有太大的自由裁量权,难以获得较为充分的事实信息，更无法在量刑裁决过程中听取控辩双方的意见。本条首次把定罪与量刑适当分离，可以避免上述弊端的出现，无疑为我国刑事司法改革提供了坚实的基础。

【典型案例】刘兵故意杀人、盗窃案

【案情简介】

2008年1月11日20时许，刘兵来到任某经营、居住的小卖部，要求延期支付自己租住和生产米糕房屋的房租，被任某拒绝。二人发生争执，撕扯到一起。慌乱中，刘兵拿起任某用于修脚指甲的折叠刀，连续捅刺任某左颈部两刀，致任某失血性休克死亡。刘兵拿走了任某随身携带的现金5600元后，逃离现场。

2008年8月18日，重庆市第一中级人民法院判决刘兵犯故意杀人罪和盗窃罪，数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金。宣判后，刘兵提出上诉。2008年12月8日，重庆市高级人民法院驳回上诉，维持原判，并报最高人民法院核准。

本案争议焦点：被告人犯罪的起因、被告人犯罪后的表现能否作为量刑情节予以考虑。即因民间矛盾激化引发的突发性案件，具有认罪态度较好、被害人家属谅解等情节在量刑时可否予以考虑。

【裁判要点】

最高人民法院复核认为，本案系因民间矛盾激化引发的突发性案件,被告人在与被害人发生口角的过程中，一时冲动将被害人杀死,事先无预谋，属于一时冲动杀人。刘兵系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，被告人没有赔偿能力，但被害人家属表示谅解，对被告人刘兵可不判处死刑立即执行。依法不核准死刑。

【案例精析】

死刑复核权自2007年1月1日起上收最高人民法院，党和国家“严格控制、慎重适用死刑”的刑事政策深入到所有死刑复核法官的内心，并落实到每起案件的复核中去。这要求最高人民法院对每起案件进行死刑复核时，必须经过仔细的推敲，层层把关。一方面，遵循更为严苛的办案规程，先由协办人阅卷，写出阅卷意见，然后承办人阅卷，写出审查报告，而后审判长组织评议，写出合议庭评议报告，然后层报至最高法院院长；另一方面，在审查时，既要审查被告人是否具有法定量刑情节，又要审查案件是否具有可不杀因素。所谓可不杀因素，是指案件是因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化所引发的，被害人有过错，犯罪情节不特别严重，加害人在案发后真诚悔罪，主观恶性与人身危险性相对较小，并且积极赔偿被害人家属经济损失，取得被害人家属谅解的情况。

本规定第一次明确把案件起因、被害人有无过错及过错程度、是否对矛盾激化负有责任及责任大小、被告人的近亲属是否协助抓获被告人、被告人平时表现及有无悔罪态度、被害人附带民事诉讼赔偿情况、被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解以及其他影响量刑的情节作为死刑案件量刑的情节，无疑为我国落实贯彻“严格控制、慎重适用死刑”的刑事政策提供了很好的法律依据。

本案的起因是被告人与被害人发生口角，属于民间矛盾激化的一时冲动犯罪。而且被告人系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，最终得到被害人亲属的谅解，鉴于此，最高人民法院依法不核准死刑立即执行，正好体现了本条的规定。

【关联法条】

最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》

第4条被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》

第18条严格执行“保留死刑、严格控制死刑”的政策，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。

最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》

第22条对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪,应酌情从宽处罚。

第23条被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪,被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微,取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。